Sentencia Penal Nº 39/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3080/2012 de 16 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección/Atala 3ª

3.

Calle SAN MARTIN 41,2ª planta,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,2ª planta,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.06.1-10/004688

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.045.43.2-2010/0004688

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 3080/2012-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 452/2011

Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Alfonso

Abogado/Abokatua: MARIA LUISA ALZA AROCENA

Procurador/Prokuradorea: MIREN MUGICA BOLUMBURU

Apelado/Apelatua:MINISTERIO FISCAL

Abogado/Abokatua:

Procurador/Prokuradorea:

SENTENCIA Nº 39/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a dieciséis de mayo de dos mil doce.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 452/11 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, seguido por un delito de tráfico de drogas en el que figura como apelante Alfonso , representada por la Procuradora Sra. Múgica Bolumburu y defendido por el Letrado Sra. Alza Arocena, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 17 de febrero de 2.012 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a D. Alfonso , con NIE NUM001 , como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , a la pena de 11 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como a la pena de multa de 115,58 euros.

Se imponen al condenado las costas del presente procedimiento.

Se acuerda el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas a D. Alfonso , una vez firme la sentencia dictada; acordándose el comiso y la adjudicación al Estado de la balanza de precisión y de los 317 euros intervenidos a D. Alfonso .'

SEGUNDO.-

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Alfonso se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 28 de marzo de 2012, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3080/12, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 9 de mayo de 2012, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-

En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO:

Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Se acepta y se tiene por reproducida la declaración de hechos probados que contiene la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-

Recurso de apelaciòn interpuesto por la representaciòn procesal de Alfonso contra la sentencia de fecha 17 de Febrero de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nùmero 2 de Donostia-San Sebastian en la Causa nùmero 452/2011 dimanante del Procedimiento Abreviado nùmero 7/2011 proviniente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucciòn nùmero 1 de Irún .

Motivaciòn :

-Habida cuenta de la escasa cantidad de droga ( 10,23 gramos con una pureza de 0,69% = 0,07 gramos ) y del escaso valor de la misma en el mercado entendiò desproporcionada la pena impuesta de 11 meses proponiendo una pena no superior a los cuatro meses de prisiòn.

Se postulò en el SUPLICO el dictado de una sentencia estimando el recurso e imponiendo una pena no superior a los cuatro meses de prisiòn al recurrente.

El Ministerio Fiscal impugnò el recurso mediante escrito de 15 de Marzo de 2012.

SEGUNDO.-

La relaciòn de HECHOS PROBADOS contenida en la sentencia apelada fue del siguiente tenor literal :

'PRIMERO.- Se declara expresamente probado que el acusado D. Alfonso , con NIE NUM001 , mayor de edad, de nacionalidad francesa y sin antecedentes penales, el día 13 de Agosto de 2010, sobre las 20:30 horas en la calle Iparralde de la localidad de Irun vendiò a D. Fidel dos bellotas de sustancia prensada marròn con un precio total de 10,23 gramos que resultò positiva a Hachis con una riqueza del 0,69% por precio de 10 euros.

Al obervar los agentes de la Ertzaintza còmo se realizaba el intercambio detuvieron al acusado, realizando un registro de la mochila que portaba, en la que s e hallaron 317 euros, una cachimba, una balanza de precisiòn , una bolsa con 7,52 gramos que resultò positiva a marihuna con una riqueza del 9,84% y una sustancia prensada de color marròn con un peso de 6,07 gramos que resultò positiva a Hachis con una riqueza de 14,39%.Las sustancias incautadas habrìan alcanzado en el mercado el valor de 115,58 euros'.

En el FJ SEGUNDO de la sentencia se procediò a la valoraciòn de la prueba practicada y, en concreto, de las testificales prestadas por el Agente de la Ertzaintza nùmero NUM002 y del Agente de la Ertzaintza nùmero NUM003 , asì como de los Informes analìticos de las sustancias intervenidas que constan en las actuaciones a los folios 78,79 y 80.

En el FJ TERCERO de la sentencia se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de tràfico de drogas que no causan grave daño a la salud previsto y penado en el artìculo 368 del CP '(.....) al concurrir los elementos requeridos para la apreciaciòn de la referida figura delictiva, al haber quedado acreditada tanto la ejecuciòn por parte del acusado de un acto de tràfico, consistente en la venta a D. Fidel de 10,23 gramos de hachís con una riqueza del 0,69% por precio de 10 euros, sustancia que tiene la condiciòn de sustancia que no causa grave daño a la salud ( SS 29 de marzo de 1995 , 24 de enero de 1998 y 11 de marzo de 1999 )'.

En el FJ CUARTO y en relaciòn a la concreta pena a imponer al acusado entendiò que debía imponerse la pena inferior en grado en aplicaciòn del artìculo 368 pàrrafo segundo del CP atendiendo a la escasa entidad del hecho y no concurrir ninguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ambos del CP y a que la conducta enjuiciada se ubica en el artìculo 368 pàrrafo primero del CP .

En el FALLO se condenò a Alfonso como autor responsable de un delito de tràfico de drogas, previsto y penado en el artìculo 368 del CP , a la pena de 11 meses de prisiòn e inhabilitaciòn especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena asì como a la pena de multa de 115,58 euros y costas del presente procedimiento.

Asìmismo se acordò el comiso y la destrucciòn de las sustancias intervenidas ; el comiso y la adjudicaciòn de la balanza de precisiòn al Estado asì como de los 317 euros intervenidos.

Frente a esta ressoluciòn se alza el presente recurso de apelaciòn.

TERCERO.-

Examen del recurso.-

La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , introdujo un segundo párrafo en el artículo 368 en el que se permite a los Tribunales, imponer la pena inferior en grado, en los delitos contra la salud pública, en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor.

Aunque, evidentemente, la Ley Orgánica 5/2010 , entró en vigor el 23 de diciembre de ese mismo año y, por lo tanto, con posterioridad a los hechos, es palmario que se trata de una norma penal más favorable al reo en cuanto, en abstracto, posibilita la imposición de una pena inferior. por lo que procede la aplicaciòn del segundo pàrrafo del artìculo 368 del CP .

La individualizaciòn de la pena de prisiòn propuesta por el Juzgador de Instancia fijàndola en once meses, se ha ajustado, en abstracto, a los paràmetros legales.

En concreto ,y aplicando las previsiones contempladas en el artìculo 368 pàrrafo segundo del CP y en el artìculo 70.1. regla 2ª del CP ,el intervalo abstracto de pena sería el de seis meses a un año menos un día de prisiòn habiendo el Juzgador fijado la pena de prisiòn en once meses.

Frente a la extensiòn de la pena propuesta en la sentencia (once meses) invoca la parte apelante la falta de proporcionalidad de la misma incidiendo en la escasa entidad y riqueza de la droga objeto de enjuiciamiento y que sòlo se ha conseguido probar por parte del Ministerio Fiscal ' un pase'.

La proporcionalidad en la aplicación judicial de la pena, entendida como razonable ponderación entre la carga limitativa de derechos que la sanción comporta y el fin perseguido por ésta, con la gravedad de la infracción cometida, tiene como finalidad impedir que se impongan penas superiores a aquellas que son estrictamente proporcionadas a la relevancia de la infracción y a la culpabilidad y personalidad del sujeto, así como a la entidad de las circunstancias concurrentes y del mal causado.

El principio de proporcionalidad de las penas està plasmado en la determinación de la pena que efectúa el C. Penal en los arts 61 a 72 y, 73 a 79 y, se integra con la individualización judicial de la pena que los precitados preceptos atribuyen al juez en la sentencia dentro del arbitrio judicial que le cabe al individualizarla.

La Sala ha de examinar la cuestiòn en relaciòn a las circunstancias contenidas en los hechos declarados probados y, en relaciòn a los mismos, se constata :

-Que junto a un ùnico acto de venta detectado por los Agentes de la Ertzaintza resulta que se aprehendieron al condenado dos tipos de sustancia estupefaciente ( hachis y Marihuana) ,junto a una balanza de precisiòn , y una cantidad de dinero por importe de 317 euros ( 3 billetes de 50 euros ; 6 billetes de 20 euros ; 4 billetes de 10 euros ; 3 monedas de 2 euros , una moneda de 50 cèntimos de euro ; dos monedas de 20 cèntimos de euro y una moneda de 10 cèntimos de euro .

Todo ello configura un material preordenado al tràfico y a una continuaciòn de la actividad delictiva de venta de sustancia estupefacientes.

-Que la actividad ilìcita se estaba materializando en la Avenida de Iparralde de Irùn muy cercana al Puente Internacional entre Irùn y Hendaya localizaciòn que facilita mayores posibilidades de eludir la actuaciòn policial.

Con fundamento en las circunstancias precedente se estima acorde a Derecho la individualizaciòn de la pena propuesta en la sentencia recurrida.El Juzgador de Instancia no ha vulnerado el principio de proporcionalidad , siendo las pena privativa de libertad impuesta equitativa en atención a las circunstancias concurrentes.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelaciòn.

CUARTO.-

Se declaran de oficio las costas de conformidad al artìculo 240.2º de la Lecrim .

Vistos los artìculos citados y demàs preceptos de general aplicaciòn

Fallo

Desestimamos el recurso de apelaciòn interpuesto por la representaciòn procesal de Alfonso contra la sentencia de fecha 17 de Febrero de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nùmero 2 de Donostia-San Sebastian en la Causa nùmero 452/2011 dimanante del Procedimiento Abreviado nùmero 7/2011 proviniente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucciòn nùmero 1 de Irun y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resoluciòn recurrida.

Se declaran de oficio las costas causadas en la alzada.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.