Sentencia Penal Nº 39/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 52/2011 de 13 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Don Miguel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Dona I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, a trece de febrero de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria el Rollo de Apelación no 52/2011, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado no 16/2008 del Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria , seguidos por delito de abandono de familia contra don Hipolito , en los que han sido partes, además del citado acusado, defendido por el Letrado don Miguel Antonio La Chica Pareja, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Rafael Joaquín Fernández de Paiz; siendo Ponente la Ilma. Sra. dona I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos del Procedimiento Abreviado no 16/2008, en fecha 15 de noviembre de 2010 se dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO A D. Hipolito , como autor responsable de un delito de abandono de familia, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia a la pena de VEINTICUATRO MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 5€, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertada por cada dos cuotas no satisfechas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, así como abonar a Da Remedios , la cantidad que resulte acreditada en ejecución de sentencia por las pensiones impagadas costas."

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, admitiéndose a trámite el recurso y dándose traslado del mismo a las demás partes, interesando el Ministerio Fiscal la estimación parcial del recurso.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de dictar sentencia.

Hechos

No se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del recurrente pretende, con carácter principal, la revocación de la sentencia apelada al objeto de que se le absuelva del delito de abandono de familia por el que el acusado ha sido condenado, a cuyo efecto aduce como motivos de impugnación el error en la apreciación de las pruebas y la infracción del artículo 227.1 del Código Penal ; solicitando, con carácter subsidiario la reducción de la cuota de la pena de multa y su fijación en el mínimo legal, habida cuenta de su capacidad económica.

Por su parte, el Ministerio Fiscal se opone a la absolución del acusado, por considerar que la reincidencia en la actitud del recurrente demuestra que sabía del impago de pensiones y en algún momento tuvo para haber solicitado la modificación de medidas; si bien solicita la estimación parcial del recurso y la fijación de la cuota de la pena de multa en dos euros, ante la precaria situación económica que ha demostrado documentalmente el recurrente.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al error en la apreciación de las pruebas conviene recordar que cuando la valoración lo sea de pruebas de carácter personal, al estar su práctica sometida a los principios de inmediación, contradicción y oralidad propios de la actividad probatoria en el juicio oral, de cuyas ventajas dispone el Juez de instancia, pero no el órgano de apelación ello, tal y como ha declarado el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987y 2 julio de 1990 ), justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y que, asimismo, el criterio valorativo del juzgador de instancia deberá rectificarse cuando no exista el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo validamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Por otra parte, el delito contra las relaciones familiares previsto y penado en el artículo 227.1 del Código Penal requiere para su integración la concurrencia de los siguientes elementos: 1o) la existencia de una resolución judicial que establezca una prestación económica, de cualquier tipo, a favor del cónyuge o de los hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o de alimentos; 2o) una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de dicha prestación económica, durante los plazos que marca el precepto legal; y 3o) un elemento subjetivo, el dolo, que viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando libremente de pagar aquello a la que se está obligado.

La representación procesal del apelante no cuestiona en esta alzada ni la existencia de la obligación de pago establecida judicialmente, ni el conocimiento de dicha resolución ni tampoco que se hayan producido determinados impagos, impugnando, en definitiva, el último elemento del tipo, en la vertiente relativa a la voluntad de incumplir la prestación fijada judicialmente, a cuyo efecto argumenta que al acusado se le reconoció por resolución de la Seguridad Social, con efecto desde julio de 2007, una pensión por importe de 329,18 euros mensuales, y que, además, se ha acreditado documentalmente la falta de capacidad económica de aquél, constando incorporados a la causa carta certificada de la Caja Insular en la que se indica su situación de morosidad, así como informes emitidos por organismos o registros públicos justificativos de que no es titular de inmuebles ni de vehículos ni realiza actividad económica, así como informe de vida laboral, del que resulta que desde enero de 2004 hasta la fecha en que se le reconoció la incapacidad para su profesión habitual (julio de 2007) el acusado sólo estuvo de alta durante 45 días.

El recurso ha de ser estimado:

En el Segundo Fundamento de Derecho de la sentencia de instancia se abordan ampliamente las enfermedades que el acusado sostiene haber padecido y se alude al informe oncológico aportado, en el que se hace constar que aquél fue "diagnosticado el 04-04-03 de linfoma no Hodgkin B tipo folicular grado 3a ...., recibiendo tratamiento quimioterápico desde el 08-04-03 hasta el 21- 07-03 con respuesta completa que mantuvo hasta nuestra última revisión efectuada el mes de mayo de 2008...", estimándose acreditado que el acusado fue sometido a una intervención de hernia discal en el ano 2006. Igualmente, en ese mismo Fundamento, se insiste en el conocimiento que el acusado tenía de la obligación de pagar la pensión alimenticia fijada en resolución judicial.

Sin embargo, el elemento subjetivo relativo a la voluntad rebelde de incumplimiento apenas es analizado en la sentencia, encontrándose en el apartado destinado a la valoración de las pruebas tres menciones relativas a la capacidad económica del acusado: una, cuando al referirse la declaración de la denunciante, dona Remedios , se senala que aquélla manifestó que "no sé la situación laboral del acusado", la segunda, al indicarse que el acusado dijo cobrar unos 350 euros de incapacidad, y, por último, cuando después de hacerse constar que el acusado no ha cumplido en su totalidad sus obligaciones parentales ni ha solicitado una modificación de las medidas civiles, se anade que "a lo anterior se une la capacidad económica del acusado al ser perceptor de una pensión Folio 370".

Pues bien, tales datos no justifican la existencia del elemento subjetivo cuestionado, pues la declaración de la denunciante no aporta ningún dato del que se infiera que la voluntad consciente, rebelde y deliberada de no pagar la pensión de alimentos, elemento que tampoco cabe inferir sin más del hecho de que sea perceptor de una pensión, pues ésta, según la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, obrante a los folios 370 a 373 de las actuaciones, lo es por incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual y su importe líquido es de 329, 18 euros mensuales, y, en todo caso, es especialmente relevante a los efectos que nos ocupa, el que durante el período temporal a que se refiere el relato de hechos probados de la sentencia de instancia (noviembre de 2006 a julio de 2008) la pensión fue abonada en su totalidad durante 5 meses en el ano 2007 y otros 5 en el ano 2008.

Por todo lo expuesto, no cabe más que concluir que con la valoración probatoria de la sentencia de instancia se ha infringido el artículo 227.1 del Código Penal , y, consecuentemente, el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Espanola.

Procede, pues, la estimación del motivo analizado y del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, con la consiguiente revocación de ésta al objeto de absolver al recurrente del delito de abandono de familia por el que fue condenado, reservando a la denunciante el ejercicio de las acciones civiles que pudieran corresponderle por los hechos a que se contrae la causa.

TERCERO.- Al estimarse el recurso de apelación, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en ambas instancias ( artículos 239 y 240.2o de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de don Hipolito contra la sentencia de fecha quince de noviembre de dos mil diez dictada por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria , en los autos del Procedimiento Abreviado no 16/2008, REVOCANDO dicha resolución y ABSOLVIENDO a don Hipolito del delito de abandono de familia previsto y penado en el artículo 227.1 del Código Penal , con reserva de acciones civiles a la denunciante.

Se declara de oficio el pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia a las partes y personalmente a la perjudicada, haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remítase otra al Juzgado de procedencia, con devolución de las actuaciones originales.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.