Sentencia Penal Nº 39/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 187/2012 de 14 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-10/002258

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2010/0002258

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 187/2012-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 45/2012

Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

Apelante/Apelatzailea: Nemesio

Abogado/Abokatua: JOSE LUIS BRACONS PONTIJAS

Procurador/Prokuradorea: ANA ROSA FRADE FUENTES

Apelado/Apelatua: Bernardino

Abogado/Abokatua:JUAN ANTONIO ZARATE RUIZ DE GAUNA

Procurador/Prokuradorea: PALOMA BAJO MARTINEZ DE MURGUIA

MINISTERIO FISCAL ADHERIDO

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, y D. Jesús Alfonso Poncela García, y Dª. Silvia Viñez Argüeso, Magistrados, ha dictado el día catorce de febrero de dos mil trece.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 39/13

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 187/12, Autos de Procedimiento Abreviado nº 45/12 , procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria, seguido por un delito de estafa, promovido por Nemesio , dirigido por el letrado D. José Luis Bracons Pontijas y representado por la procuradora Dª. Ana Rosa Frade Fuentes, frente a la sentencia dictada en fecha 25.06.12 , siendo parte apelada Bernardino , defendido por el letrado D. Juan Antonio Ruiz de Gauna y representado por la procuradora Dª. Paloma Bajo Martínez de Munguía, y como apelado adherido el MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.-En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'1.- Absuelvo a Bernardino del delito de estafa por el que venía siendo acusado en las presentes actuaciones, y de la responsabilidad civil que se le pedía.

2.- Cada parte soportará sus costas, declarándose de oficio las comunes del procedimiento'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Nemesio alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante resolución dando traslado a las partes por diez días para alegaciones, evacuando informe el MINISTERIO FISCALen fecha 8.11.12 con el resultado que es de ver en las actuaciones. Por la representación del Bernardino , se presentó escrito de impugnación al recurso planteado de contrario, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 26.11.12 se formó Rollo registrándose, turnándose la ponencia. Por resolución de 11.12.12 se señaló para deliberación votación y fallo el día 11 de febrero de 2011.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución apelada

PRIMERO.- D. Nemesio plantea un recurso de apelación contra una sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal, interesando que el acusado sea condenado por un delito de estafa impropia previsto en el art. 251.2º CP o subsidiariamente en el art. 251.3º CP .

En el único motivo del recurso de apelación, conforme a la doctrina del TS y del TEDH, se alega que se dicte una nueva sentencia 'partiendo de los mismos hechos probados contenidos en la sentencia de instancia', porque aquel Juzgado solamente habría efectuado una indebida interpretación jurídica de tales hechos. Ello no obstante, en el otrosí del recurso, para el supuesto de que esta Audiencia considere que, según la doctrina del TC, ha de realizarse una nueva valoración de la actividad probatoria de cargo, se interesa que se practique la declaración del acusado como prueba de la segunda instancia.

Para dar respuesta a esta primera cuestión que suscita el recurrente relativa a la necesidad de practicar esa deposición, resulta conveniente citar y reflejar la doctrina del TC que en un reciente sentencia ha tenido oportunidad de delimitar y fijar aspectos trascendentales para resolver este tema.

Así, la sentencia del TC número 201/2012, de 12 de noviembre de 2012, recurso 3976/10 señala lo siguiente:

' En primer lugar, y por lo que respecta a las posibilidades de celebración de vista oral en segunda instancia, recuerda la STC 16/2009, de 26 de enero , 'con la Sentencia de Pleno STC 48/2008, de 11 de marzo , que '-no- forma parte de nuestra competencia la de interpretación de las normas procesales que rigen la prueba ni, en concreto, en lo que ahora importa, qué pruebas deben practicarse en la apelación penal a partir de la dicción de los apartados 2 y 3 del art. 790' (FJ 3) y, en relación con la STC 167/2002 'y las numerosas Sentencias que han aplicado y perfilado su doctrina en torno a la garantías procesales de inmediación y contradicción', no es el objeto de la misma 'el análisis constitucional de los supuestos en los que se puede apelar, o las razones por las que puede hacerse, o los casos en los que la revisión debe conformar la práctica y la valoración de la prueba. Su objeto es, sencilla pero trascendentalmente... el de afirmar que, para justificar una condena, no cabe valorar una prueba de cargo sin inmediación, y tampoco sin contradicción y publicidad... puesto que éstas constituyen garantías esenciales de la 'corrección de la valoración' (FJ 4).

Del mismo modo que esta doctrina ' no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados,cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que alórgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él'(FJ 5), tampoco comporta, obvio es decirlo, que no puedan practicarse pruebas en apelación; del mismo modo que 'en la STC 167/2002 ... este Tribunal no ha venido a cuestionar por constitucionalmente insuficiente el ámbito de la apelación penal en nuestro Ordenamiento jurídico, sino sólo a exigir que en su desarrollo se observen las garantías constitucionales', obvio es que tampoco ha venido a cuestionarlo por excesivo (FJ 5)' ... Es más: cuando se practique prueba en apelación, podrá resultar en ciertos casos constitucionalmente obligada aquella comparecencia como exigencia de la garantía de contradicción o del derecho de defensa. Como indicaba la STC 48/2008, de 11 de marzo , 'la de inmediación no es la única garantía constitucional del proceso que debe respetarse en fase de apelación. Deben respetarse todas las garantías del proceso, pues sin ellas no se dan los presupuestos mínimos para la defensa y para la corrección de las constataciones y valoraciones judiciales ... La preservación de tales garantías podrá comportar desde la perspectiva de las garantías constitucionales que, cuando proceda legalmente la práctica de prueba de cargo en apelación para que el órgano de apelación proceda con inmediación y contradicción a la valoración de la misma, deban practicarse otro tipo de pruebas imprescindibles para confrontar las primerasy, singularmente, la declaración del acusado' (FJ 6).' ( STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 4).

De la doctrina expuesta se deriva que, si bien en casos excepcionales y en aras a la máxima irradiación de las garantías constitucionales, podría resultar procedente, a partir de una interpretación conforme a la Constitución de la regulación legal del recurso de apelación, celebrar vista oral en segunda instancia con asistencia del acusado o, eventualmente, de otros testigoscuyo testimonio resulte imprescindible para asegurar la debida práctica contradictoria de pruebas admitidas con arreglo al artículo 790.3 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim ), la doctrina constitucional no exige o alienta la repetición del juicio ante el órgano ad quem cuando se pretenda revisar una absolución, pudiendo éste, en el ejercicio de la potestad que le otorga el art. 117.3 CE y a partir de una interpretación no arbitraria de la regulación legal del recurso de apelación, confirmar la absolución sin citar a quienes hubieran declarado en primera instancia. En definitiva, lo único que la Constitución proscribe es la revocación de una absolución -o, en general, una revisión in peius de la decisión de primera instancia- sin respeto a las garantías de inmediación y defensa contradictoria...

Afirmado lo anterior, no podemos compartir el planteamiento en que el Ministerio Fiscal apoya su alegación de que la Audiencia Provincial habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por no haber citado al acusado pese a que una interpretación constitucional de la ley le facultaría a hacerlo. Al respecto, procede tomar en consideración que las garantías de inmediación y contradicción, como principios esenciales de una correcta valoración de la prueba ( SSTC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3 ; y 48/2008, de 11 de marzo , FJ 4), así como la de audiencia personal, son garantías vinculadas al derecho de defensa y al derecho a la presunción de inocencia( ATC 467/2006, de 20 de diciembre , FJ 3), cuya exigencia también en la segunda instancia a través de la celebración de vista se fundamenta en la particular protección constitucional de quien, como acusado, es sometido al ius puniendi estatal. Como ha puesto de manifiesto el ATC 467/2006, de 20 de diciembre , 'desde su origen en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , la doctrina de este Tribunal en torno a la exigencia constitucional de la garantía de inmediación para la valoración de las pruebas personales ha situado la titularidad del derecho correspondiente en el acusado' (FJ 4)...

Como afirmaba la STC 141/2006, de 8 de mayo , FJ 3, el derecho a la presunción de inocencia constituye la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. Este derecho 'sirve de base a todo el procedimiento criminal y condiciona su estructura ( STC 56/1982, de 26 de julio ), constituyendo 'uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal' ( SSTC 138/1992, de 13 de octubre ; 133/1995, de 25 de septiembre ), por cuanto beneficia únicamente al acusado y le otorga toda una serie de garantías específicas en cada estadio de desarrollo del proceso' ( STC 41/1997, de 10 de marzo , FJ 5). Por ello, también en la segunda instancia 'cuando se trate de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado será necesario que la conducta delictiva que se le atribuya venga sólidamente sustentada por pruebas de cargo que hayan sido practicadas con las necesarias garantías de 'defensa efectiva' y de 'corrección de la valoración'( STC 112/2005, de 9 de mayo , FJ 2)' ( STC 141/2006 , FJ 3), garantías que sólo admiten la titularidad del acusado y que, por tanto, no pueden ser invocadas por la parte acusadora para solicitar la celebración de vista ante el órgano ad quem, o para con posterioridad denunciar su denegación.En definitiva, ningún derecho fundamental del recurrente se ha visto afectado por la decisión de la Audiencia Provincial de Albacete de no celebrar vista oral, teniendo en cuenta, además, que la denegación de vista se ha motivado a partir de una interpretación no arbitraria ni irrazonable de la legalidad vigente.

...Sentado lo anterior, la siguiente cuestión a dilucidar radica en si, a partir de las pretensiones aducidas por el actor en su recurso de apelación, el órgano de segunda instancia disponía de un margen de respuesta sin necesidad de celebración de vista o si, en cambio y como argumenta la Audiencia Provincial, debía esta convocarse ineludiblemente como condición previa a poder pronunciarse sobre las alegaciones del apelante, de modo que, ante la imposibilidad legal de hacerlo conforme al art. 790.3 LECrim , tenía únicamente la opción de desestimar el recurso sin entrar en el fondo de las mismas. Como ya se puesto de relieve, es en relación con esta controversia donde el recurrente hace especial hincapié en su demanda, centrando su denuncia en que el órgano judicial podía y debía haber entrado en el fondo de sus alegaciones aun sin celebración de vista oral. Se proyecta, así, la misma sobre el contenido y alcance de las garantías de la apelación penal, por lo que será bueno enunciar con cierto grado de detalle la doctrina constitucional establecida al efecto.

a) Según la consolidada doctrina de este Tribunal sobre las garantías de la segunda instancia penal, desarrollada a partir de la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , 'resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora... Por ello, no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, esta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales' (por todas, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 153/2011, de 17 de octubre , FJ 3).

b) Junto al respeto a la garantía de inmediación en la valoración de las pruebas personales por el órgano de segunda instancia, hemos introducido también, a partir de las recientes SSTC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3 , y 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, la exigencia de audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ). Tal como hemos afirmado en dichos pronunciamientos, tal garantía de audiencia del acusado en fase de recurso dependerá de las características del proceso en su conjunto. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusadoque sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, §39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31).

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas' ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36; en igual sentido, STEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 32). De donde, sensu contrario, se extrae la conclusión de que dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España , se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1 del Convenio europeo de derechos humanos , en la medida en que 'los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados' (§ 36).

En definitiva, ' la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído. De manera que si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte' ( STC 153/2011, de 17 de octubre , FJ 6).

A tenor de lo acabado de exponer, debemos rechazar la exégesis que la Sala realiza de nuestra doctrina constitucional y, con ello, de los límites de enjuiciamiento del recurso de apelación. Como ha sido enfatizado, a partir de las citadas SSTC 184/2009 y 45/2011, y a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , hemos trazado una delimitación, nítida al menos en el plano teórico, entre el ámbito de decisión relativo a la valoración de la prueba y fijación de los hechos probados, para el que resultará insoslayable la audiencia personal del acusado y, en su caso, de otros testigos, y aquellos pronunciamientos que quedan circunscritos a la calificación jurídica del hecho, que pueden ser resueltos por el órgano ad quem sin necesidad de celebrar vista oral.Atendiendo ahora a los concretos motivos de apelación formulados por el demandante de amparo, si bien el primero de ellos presuponía una revisión de la prueba -para lo que sí hubiera sido precisa la audiencia al acusado-, el segundo estaba fundado en un error en la calificación jurídica de los hechos, considerando el apelante que, con independencia de lo alegado en el motivo anterior, los hechos que habían sido declarados probados debían, en todo caso, ser calificados al menos como una imprudencia simple, derivándose de ello la condena del acusado por delito de homicidio imprudente.

De lo anterior se deriva que la Audiencia Provincial de Albacete omitió dar respuesta a una pretensión impugnatoria cuyo enjuiciamiento, en la medida en que estaba restringido a revisar la calificación jurídica de los hechos probados, no precisaba de audiencia personal al acusado ni de celebración de vista oral, y que tal omisión vino fundada en una interpretación errónea de la doctrina constitucional y de los preceptos que regulan el recurso de apelación penal; error que trasciende el plano de la irrelevancia constitucional y que debe calificarse como manifiestamente irrazonable y lesivo, por ello, del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), por cuanto dicha interpretación -tal como la propia Audiencia Provincial de Albacete manifiesta en la Sentencia impugnada- conlleva la completa abrogación de las posibilidades de recurrir en apelación por las partes acusadoras, opción que no puede considerarse acorde con el sistema de recursos vigente en la actualidad.

Procede, en consecuencia, declarar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) en su vertiente de acceso al recurso, anular las resoluciones recurridas y retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete'.

Junto a esa doctrina, para resolver sobre la petición principal, que es la condena del acusado, resulta preciso expresar otra jurisprudencia del TC que ya hemos reflejado en otras sentencias de este Tribunal.

Así, la sentencia del Tribunal Constitucional, sec. 3ª, de 7-9-2009, nº 188/2009, rec. 3502/2007 señaló lo siguiente: ' Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en reiteradas ocasiones sobre los derechos al proceso con las debidas garantía y la presunción de inocencia en las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio.

Respecto de la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 21/2009, de 26 de enero , FJ 2, 24/2009, de 26 de enero, FJ 2 , y 108/2009, de 11 de mayo ), que 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando en la apelación se planteen cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de las pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. En aplicación de esta doctrina hemos reiterado que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio,dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia.

De manera que hemos enfatizado que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 170/2005, de 20 de junio , FJ 2, 164/2007, de 2 julio, FJ 2 , y 60/2008, de 26 de mayo , FJ 5). De acuerdo con esa misma jurisprudencia la constatación por las indicadas razones de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías( art. 24.2 CE ) determina también el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo, FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo, FJ 1 ; 217/2006, de 3 de julio, FJ 1 ; 309/2006, de 23 de octubre, FJ 2 ; 360/2006, de 18 de diciembre , FFJJ 3 y 4)' ( STC 118/2009, de 19 de mayo , FJ 3).

La aplicación de la anterior doctrina al presente asunto lleva a apreciar la lesión denunciada por los dos motivos siguientes. En primer lugar, porque la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante ha procedido a una nueva fijación de los hechos probados a partir de la reconsideración de pruebas testificales y declaraciones sumariales, dando lugar a la condena del acusado precedentemente absuelto . Dichas declaraciones testificales en el plenario o sumariales sirven a la Audiencia Provincial de Alicante para fijar los elementos nucleares de los tipos penales por los que ha sido condenado el recurrente...

El segundo motivo para apreciar la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) consiste en que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante procede a deducir, a partir de todo lo anterior, la falta de diligencia del recurrente, a quien correspondía el deber de advertir el peligro y de evitar el resultado dando oportunas instrucciones, y sin embargo dio el visto bueno al andamio y a su instalación.

Como señala el Ministerio Fiscal la Sentencia recurrida en amparo no modifica en este punto la relación fáctica de la Sentencia de instancia que se apresta a revocar. Sin embargo ello no es óbice para entender que no se han respetado en el caso las exigencias de alcance constitucional que a la luz de los principios procesales constitucionales de contradicción, inmediación y publicidad viene proclamando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional...

En atención a todo lo dicho la Sentencia recurrida ha vulnerado el derecho a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) al revocar en apelación una Sentencia condenatoria en instancia, condenando al demandante de amparo, en clara ausencia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad.

Como corolario de la anterior vulneración debe igualmente estimarse lesionado el derecho a la presunción de inocencia, porque para probar el dolo del autor y su actuar negligente (consistente en dar el visto bueno al andamio sin comprobar sus condiciones e ignorar si la empresa tenía o no un plan de prevención de riesgos laborales, lo que le era exigido como garante de su condición de arquitecto técnico de la obra) la única prueba considerada por la Audiencia consiste en la declaración de D. Jesús Manuel ; declaración que, según se ha analizado, queda excluida constitucionalmente de la posibilidad de incidir en la resolución judicial, por cuanto fue empleada sin vista pública ni reproducción en la apelación '.

Para este caso, también es interesante remarcar que la sentencia STC Sala 2ª, de 8-10-2007, nº 213/2007, rec. 5669/2004 , añade que ' ..(un) elemento de carácter subjetivo cuya presencia, sólo puede inferirse, generalmente, a través de prueba indiciaria. A este respecto,.como recuerda la STC 114/2006, de 5 de abril , FJ 2, este Tribunal ha hecho especial incidencia en que también concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo sin celebrar nueva vista ni haberse podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas ( STC 189/2003, de 27 de octubre , FJ 5)'.

Así pues, existe una jurisprudencia del TC que entiende que sí será posible la condena en segunda instancia, cuando el fallo condenatorio no se fundamenta en una nueva valoración acerca de la credibilidad de las declaraciones testificales o del propio acusado, sino en una distinta calificación jurídica de los hechos declarados probados, tal como aconteció, por ejemplo, en el supuesto de la STC 170/2002, de 30 de septiembre ( en este sentido la STC Sala 1ª, S 9-5-2005, nº 113/2005, rec. 7171/2002 ). Como pone de manifiesto la STC 40/2004, de 22 de marzo , FJ 5, 'existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación'. Como indicaba también la STC número 213/2007 ' no estaremos por tanto ante la lesión del derecho fundamental, cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación ( STC 40/2004, de 22 de marzo , FJ 5; 59/2005, de 14 de marzo , FJ 3; 75/2006, de 13 de marzo , FJ 2)', lo que no ocurre en este supuesto.

Y asimismo el TC entiende que sí será posible la condena en segunda instancia, cuando el fallo condenatorio no se fundamenta en una nueva valoración acerca de la credibilidad de las declaraciones testificales o del propio acusado, sino en una distinta calificación jurídica de los hechos declarados probados, tal como aconteció, por ejemplo, en el supuesto de la STC 170/2002, de 30 de septiembre ( en este sentido la STC Sala 1ª, S 9-5-2005, nº 113/2005, rec. 7171/2002 ), que no es de apreciar en este caso.

Finalmente, de la jurisprudencia constitucional se desprende que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea difícil y, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria. Pues si bien ' el objeto de la prueba han de ser los hechos y no norma o elementos de derecho' ( STC 51/1985, de 10 de abril , FJ 9) y la presunción de inocencia ' es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba' ( STC 150/1989, de 25 de septiembre , FJ 2 b); 120/1998, de 15 de junio , FJ 6) y no sobre su calificación jurídica ( STC 273/1993, de 27 de septiembre , FJ 3), ello no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los ' elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad' ( SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4 ; 93/1994, de 21 de marzo, FJ 2 ; 87/2001, de 2 de abril , FJ 8).

El Tribunal Supremo en el acuerdo no jurisdiccional de 19 de diciembre de 2012 ha determinado que ' la citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de la casación, ni está previsto en la ley'.

SEGUNDO.-La traducción de esta larga y prolija jurisprudencia del TC y del TS para el caso presente es que, a diferencia de lo que aduce por el apelante, en principio, si solamente se trata de efectuar una nueva calificación jurídica de los hechos declarados probados, no es precisa la convocatoria del acusado a una vista pública para ser oído.

Además, dicha citación del acusado no está prevista legalmente en el art. 790.3 LECr ., por lo que, como esta Sala ya ha señalado en otras ocasiones, no se puede realizar, sin que la doctrina del TC imponga dicha comparecencia y sin que se viole el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente constituido en Acusación Particular.

Finalmente, en este caso, frente a lo que se sostiene, para dictarse una sentencia condenatoria no es precisa solamente una nueva calificación jurídica de los hechos declarados probada, sino que también habrían de valorarse pruebas personales para determinar unos hechos- base o indicios de los que inferir un elemento subjetivo de los tipos penales objeto de imputación, y esta Sala no puede ponderarlas, sin que tampoco considere que pueda celebrar una nueva vista para que declaren el acusado y otros testigos, porque no lo contempla ni lo autoriza aquella norma procesal.

En este caso, para justificar que no es posible la condena en esta segunda instancia realizando una mera diferente subsunción de los hechos probados, debemos indicar que, en el caso de doble venta, que es el primero de los delitos objeto de imputación al acusado ( art. 251.2º CP ), se exige como uno de los presupuestos subjetivos que haya dolo (para distinguirlo de la mera doble venta civil con sus correspondientes consecuencias jurídicas en tal ámbito), y este consiste, según el TS, ( STS 203/06, de 23 de febrero ) en haber actuado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de los tres requisitos objetivos (básicamente primera enajenación; segunda enajenación y perjuicio de otro) y en este supuesto puede ser cuestionable si el acusado tenía la conciencia de tal perjuicio, si tenemos en consideración las declaraciones del acusado y del denunciante Sr. Nemesio .

Para llegar a determinar que el acusado tuvo conciencia de que iba a perjudicar al Sr. Nemesio (aquél dice que le ofreció el inmueble al acusado y éste lo niega), o a otro tercero, y, que a pesar de ello llevó a cabo la conducta típica, tendríamos que decantarnos por una de las versiones que ofrece uno u otro, y para ello, conforme a la jurisprudencia del TC, es necesario valorar pruebas personales, fundamentalmente aquéllas, pero tampoco sería desdeñable tener en cuenta por ejemplo la declaración del Sr. Florencio , aunque ésta más bien para la otra modalidad delictiva.

En lo que concierne a esa segunda modalidad delictiva objeto de acusación alternativa, donde parece que encajaría más bien la conducta del apelado, teniendo en cuenta incluso que no se ha acusado como cooperadores necesarios a las otras personas que participaron en los contratos supuestamente simulados, y para distinguirlo de la mera simulación civil impugnable en la vía civil, también es preciso un dolo, que consiste en que el partícipe tenga conciencia y voluntad de la simulación realizada, de la que pueda derivarse con toda claridad la existencia de un ánimo tendencial dirigido a causar el perjuicio patrimonial que ha de redundar en beneficio de los sujetos activos de la acción ( STS 383/02, de 6 de marzo ; y 451/05,de 11 de abril ).

Nuevamente, para llegar a determinar dicho ánimo resulta preciso, conforme a la doctrina del TC, valorar pruebas personales, esto es, la deposición del Sr. Bernardino y las declaraciones testificales del Sr. Nemesio y Don. Florencio , para poder concluir que cuando llevó a cabo dichos contratos que la sentencia considera probados hubo tal intención por parte del vendedor.

En conclusión, como hemos adelantado, no podemos condenar al acusado, recalificando de otra manera los hechos declarados probados, porque se ha de establecer aquel elemento subjetivo del tipo para llegar a tal pronunciamiento, y, reiteramos, en orden a determinar el mismo se han de partir de hechos- base que se fijarían tras asumir una de las versiones, descartando la otra, tras valorar pruebas personales.

Por ello, no podemos asumir el planteamiento impugnatorio que pretende la condena del acusado ni tan siquiera citando al acusado a un juicio, que tampoco podemos legalmente acordar.

TERCERO.-Ahora bien, dentro de la tutela judicial que se nos solicita, consideramos que tampoco podemos confirmar la sentencia impugnada, porque ésta contiene un error que ha supuesto en definitiva una vulneración de la tutela interesada al Juzgado, que era la condena por un delito de estafa previsto y penado en el art. 251.2 º ó 3º CP .

En efecto, el TC, en la sentencia de 18 de septiembre de 2000, número 213/2000, recurso 2218/1996 , afirma que ' como recordamos en la STC 136/1998, de 29 de junio , FJ 2, desde la STC 20/1982, de 5 de mayo , hemos declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y las pretensiones formuladas por las partes, concediendo más o menos o, como es el caso, cosa distinta de lo pedido, sólo adquiere relevancia constitucional por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( SSTC 14/1999, de 22 de febrero, FJ 8 ; 215/1999, de 29 de noviembre, FJ 3 ; 118/2000, de 5 de mayo , FJ 2; por citar sólo las más recientes).

Ahora bien, para que la incongruencia tenga relevancia constitucional de cara a entender lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva es indispensable que el desajuste entre lo resuelto por el órgano judicial y lo planteado en la demanda o en el recurso sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión, y, por ello, en casos como el que nos ocupa, la incongruencia requiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales,de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido ( STC 215/1999 , FJ 3, y las allí citadas). Así pues, el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y 'petitum'). Ciñéndonos a estos últimos la adecuación debe extenderse, tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la 'causa petendi'...

En lo que ahora interesa, además de distinguir nuestra jurisprudencia entre la llamada incongruencia omisiva o 'ex silentio', que se producirá cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, y la denominada incogruencia 'extra petitum', que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, también singulariza la llamada incogruencia por error, que es aquélla en la que se dan al unísono las dos anteriores clases de incongruencia ( SSTC 28/1987, de 5 de marzo, FFJJ 4, 5 y 6; 369/1993, de 13 de diciembre, FJ 4 ; 111/1997, de 3 de junio, FJ 3 ; 136/1998, de 4 de julio, FJ 2 ; 96/1999, de 31 de mayo, FJ 5 ; 113/1999, de 14 de junio, FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo , FJ 4). En efecto, se trata de supuestos, como el actual, en los que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta '.

Esto es lo que apreciamos que ha ocurrido en este supuesto, porque la sentencia absuelve al acusado de un delito de estafa previsto en el art. 248 CP , cuando, según alega el recurrente y mantiene también el Ministerio Público que apoya la estimación del recurso, fue acusado del delito de estafa impropio previsto en el art. 251.2 º ó 3º CP .

Así se desprende del examen del ' factum' en el que se introduce un párrafo final, que es propio del examen de los hechos desde la perspectiva del art. 248 CP , y más particularmente del fundamento de derecho segundo, en el que se refleja una doctrina del TS propia de tal delito, y más adelante se recogen dos párrafos que claramente determinan que se ha examinado la culpabilidad o inocencia del acusado, concluyendo que no se ha cometido aquella infracción penal, porque el acusado no tuvo la intención de incumplir el contrato en el momento de formalizar el negocio jurídico oneroso con el Sr. Nemesio , no existiendo, pues, el engaño previo o coetáneo que se precisa para considerar perpetrado este delito.

Sin embargo, frente a este planteamiento fáctico y jurídico, la estafa impropia por la que se le acusó al recurrente, tanto en la modalidad del apartado 2º como en la del apartado 3º, no responden en su dinámica comisiva a los requisitos de la estafa genérica, sino que el dolo típico de la misma no tiene porqué darse en el momento inicial de la acción defraudatoria, sino que se produce con posterioridad. Igualmente en el pacto colusorio entre los otorgantes del contrato simulado, el tercero es ajeno al mismo, que no es directamente el receptor del engaño, y, por ello, no puede afirmarse que realice un acto de disposición patrimonial como consecuencia de aquél ( STS 1004/02, de 30 de mayo de 2002 ).

Más precisamente, de las tres modalidades de estafa impropia, la tercera es la que doctrinalmente ha sido denominada de estafa impropia, toda vez que en ella no han de concurrir los elementos caracterizadores de la estafa, como el error y el desplazamiento económicos. En la primera de las dos modalidades de estafa la especificidad es que el engaño típico aparece concretado en la tipicidad, esto es, la maquinación insidiosa, la artimaña, en definitiva el engaño se concreta en la actuación de las facultades de enajenación o disposición de las que se carece ( STS 211/06, de 16 de febrero ).

Sentado lo anterior, como hemos sostenido en otras ocasiones, aunque el recurrente no aduzca la vulneración del art. 24.1 CE , su violación se puede deducir de la argumentación esgrimida, y en cierta forma así se expresa el apelante al indicar por ejemplo que ' el razonamiento argumentativo se opone radicalmente a los presupuestos del tipo del delito por el que el acusado viene incriminado...' y más adelante que 'olvida el juzgador... que los delitos que son objeto específico de imputación en el procedimiento son radicalmente distintos en su tipología del de la estafa propia tipificada en el art. 248 CP '.

Por otro lado, cuando una parte solicita la revocación de la sentencia y la condena de una persona, podemos entender que implícitamente interesa la nulidad de la misma, en función de aquella motivación impugnatoria.

Esta Sala no puede conceder la tutela que se nos solicita, esto es, la condena por tal delito, porque, reiteramos, deberíamos valorar pruebas personales, pero no puede tampoco confirmar una sentencia cuando el apelante manifiesta que no está de acuerdo con la misma y ofrece argumentos que permiten concluir que no se le ha concedido la tutela judicial efectiva interesada al formular la acusación.

Para corregir esta situación, sobre la base de la vulneración de tal derecho fundamental y la petición de revocación de la sentencia, y como ya hemos realizado en otras ocasiones, consideramos procedente declarar la nulidad de la sentencia y que el mismo Magistrado dicte otra sentencia en la que se condene o absuelva al acusado del delito que ha sido objeto de imputación con una argumentación fáctica y jurídica acorde a tal acusación.

Por todo ello, en tal sentido hemos de estimar el recurso de apelación .

CUARTO.-Conforme a los artículos 123 CP y 239 y 240 LECr ., se declaran de oficio las costas del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Ana Rosa Frade Fuentes, en nombre y representación de D. Nemesio , contra la sentencia número 234/12, dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Vitoria- Gasteiz en el Procedimiento Abreviado número 45/12, el día 25 de junio de 2012, revocamos dicha resolución y decretamos la nulidad de dicha sentencia, debiendo el mismo Magistrado que dictó aquélla volver a elaborar una sentencia, absolutoria o condenatoria, respecto del delito estafa previsto en el art. 251.2 ó 3 CP , que contenga una motivación fáctica y jurídica acorde con tal doble alternativa imputación, declarando de oficio las costas del recurso de apelación.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.