Sentencia Penal Nº 39/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 19/2012 de 22 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

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Illmos Sres

Presidente: D. José Luis Goizueta Adame

D. Salvador Alba Mesa

D. Carlos Vielba Escobar (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a veintidos de mayo de dos mil trece.

Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 1912 ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº3 de Las Palmas de Gran Canaria (Procedimiento Abreviado 114/2010) seguida por delitos de falsedad en documento privado ,estafa y contra los derechos de los ciudadanos extranjeros frente a Romeo Hernan con D.N.I. NUM000 . Nacido en Tejeda el NUM001 de 1950, hijo de Miguel y de Josefa, sin anrecedentes penales, representado por el procurador Sr Marrero Alemán y asistido por el letrado Sr García Rivero, Carmelo Damaso , con N.I.E. NUM002 , nacido en Nigeria el NUM003 de 1978, hijo de Omigie, ejecutoriamente condenado por delito de estafa en virtud de seentencia de fecha 27 de marzo de 2006, representado por el procurador Sr Valido Farray y asistido por el letrado Sr Cabrera Vargas, Jesus Fulgencio con D.N.I. NUM004 , nacido en San Bartolomé de Tirajana el NUM005 de 1951, hijo de Juan y de Lucrecia, sin antecedentes penales computables, representado por la procuradora Sra López Tomasety y asistido por el letrado Sr Alonso Monzón, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, siendo ponente el Illmo Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parece de la Sala

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Instrucción Nº3 de Las Palmas de Gran Canaria acordó la incoación de las Diligencias Previas en virtud de atestado instruido por la Comisaría de Distrito Centro de al Policía Nacional; y una vez practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Abreviado y dar traslado al Ministerio Fiscal quien presentó escrito solicitando la apertura del juicio oral y formulando conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento privado del artículo 395 en relación con los artículos 390.1.2 º y 74 en concurso de normas con un delito de estafa del artícul 248.1º y 249 y 74 del Código Penal y de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del artículo 318 bis del Código Penal todos ellos del Código Penal, interesando por el primero la imposición a cada Romeo Hernan de la pena de 3 años de prisión y de dos años y seis meses a Carmelo Damaso y Jesus Fulgencio , y por el segundo la imposición a Romeo Hernan de la pena de 7 años de prisión, interesando las defensas la libre absolución.

SEGUNDO.- Los días 6, 7 y 9 de mayo de 2013 se celebraró las sesiones del juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, EL Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones en el sentido que consta en el acta y el resto de las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, y, tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra a los acusados, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

PRIMERO.- Probado y así se declara que el acusado Romeo Hernan , desde el año 2007 hasta finales del año 2009, bien a través de la empresa Golden Joss S.L. de la que es administrador único, bien como persona física, elaboro contratos de trabajo con la única finalidad de entregarlos a ciudadanos extranjeros, a cambio de dinero para su presentación ante la Subdelegacion del Gobierno y de esta forma obtener el súbdito extranjero la regularización de su situación, debiendo hacer frente los ciudadanos extranjeros a las cuotas de la Seguridad Social.

El acusado era plenamente consciente de que los permisos no se obtendrían pues ya le venían siendo denegados por la Subdelegacion por el elevado número de solicitudes efectuadas, pese a lo que continúo presentando estas solicitudes previo abonó por parte de súbditos extranjeros de las cantidades que les eran reclamadas.

Del mismo modo el acusado era plenamente consciente de que al efectuar la oferta de empleo no podría desempeñarse el trabajo ofertado en el sector de la hostelería en el Bar La Parada sito en la localidad de Vecindario, ni el ofertado en el servicio doméstico a desempeñar en el domicilio sito en Moya CALLE000 n NUM006 , vivienda que el acusado ya había abandonado antes de efectuar la oferta.

De esta manera entrego o prometio contratos de trabajo a las siguientes personas:

Fermin Valeriano , quien abono en un primer momento 200 euros, debiendo abonar 600 euros más cuando presentara la documentación.

Claudia Natalia entrego 500 euros, que le fueron posteriormente reintegrados una vez descubiertos los hechos.

Virgilio Valentin entrego 300 euros de los 700 que le fueron reclamados, siendo posteriormente reintegrados.

Marta Bibiana entrego 800 euros, siéndole reclamados 300 euros más en concepto de cuotas de la Seguridad Social.

Leonardo Jon hizo entrega de 800 euros, siéndole devueltos a estas persona los 800 euros abonados por Marta Bibiana .

Juana Rosaura entrego 150 euros destinados al abono de las cuotas de Seguridad Social.

No se declara probado que los acusados Carmelo Damaso y Jesus Fulgencio participarán como intermediarios entre los ciudadanos extranjeros y el acusado Romeo Hernan .

SEGUNDO.- Del mismo modo se declara probado que el acusado Romeo Hernan confecciono cuatro contratos de trabajo como servicio domestico a prestar en el domicilio sito en Moya, CALLE000 NUM006 , que presento, junto con la solicitud de permiso de trabajo para ciudadanos residentes en el extranjero, ante la Subdelegacion del Gobierno a nombre de:

Argimiro Eduardo , de nacionalidad colombiana, presentada el 11 de mayo de 2007

Amalia Nuria , de nacionalidad marroquí, presentada el 10 de octubre de 2007.

Araceli Hortensia , de nacionalidad colombiana, presentada el 14 de febrero de 2008

Ismael Benito , de nacionalidad colombiana, presentada el 4 de mayo de 2007.

Todas las solicitudes así presentadas fueron rechazadas, sin que conste que el acusado efectuara cualquier otra actividad tendente a conseguir la entrada en territorio nacional de cualquiera de las personas antes mencionadas y sin que, del mismo modo, conste que tales súbditos extranjeros llegarán a viajar a España.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados respecto del acusado Romeo Hernan son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documentos privados del artículo 395 en relación con el artículo 390.1.2, realizado por particulares, en relación con el 74.1º en concurso con un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 249.

En efecto, nos encontramos en primer lugar frente a un delito de falsedad en documento mercantil, cuyos elementos, según reiterada jurisprudencia, son los siguientes:

a) El elemento objetivo propio de toda falsedad de mutación de la verdad por alguno de los medios enumerados en el artículo 390. b) Que la mutatio veritatis recaiga sobre alguno de los elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a los normales efectos de las relaciones jurídicas con los que se excluye de la consideración de delito aquellas mutaciones inocuas o intrascendentes para la finalidad de los documentos. Y c) El elemento subjetivo o dolo falsario consiste en la conciencia y voluntad del agente de transmutar la realidad.

Respecto del elemento subjetivo de falsedad se requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad convirtiendo en veraz lo que no lo es y atacando a, la vez la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos. Intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada rechazándose la imputación falsaria cuando la supuesta falsedad no tiene la suficiente entidad para perturbar le trafico jurídico ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento.

Y del mismo modo los hechos declarados son, como hemos dicho, igualmente constitutivos de un delito continuado de estafa, que requiere los siguientes elementos, conforme con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (a título de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2003 o 27 de mayo de 2008 ) esos elementos que configuran el delito de estafa son los siguientes: a) Engaño precedente o concurrente, que es el verdadero elemento nuclear del delito. b) Que el engaño sea el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; es decir con suficiente entidad, debiendo revestir la apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. c) Que produzcan un error esencial en el sujeto pasivo, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición patrimonial con el consiguiente traspaso patrimonial. d) El acto de disposición patrimonial debe ser correlativo con el consiguiente perjuicio para el disponente, como consecuencia del error. e) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, y f)Relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

SEGUNDO.- Como hemos. Dicho estimamos la continuidad delictiva, en este sentido nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , la duplicidad de documentos (eran dos en el supuesto sometido a su revisión, en el caso que ahora nos ocupa se trata de seis cuyos destinatarios han sido identificados si bien como se repetira a lo largo de esta resolución se estiman en más de cincuenta), con vida propia y autónoma cada uno de ellos en el tráfico, puesto que con dicha conducta se están generando diferentes documentos falsos y, en consecuencia, constituyendo cada uno de ellos una lesión autónoma al bien jurídico protegido, individualizándose de tal forma que permiten su subsunción en la pluralidad de hechos que exige el art. 74.1 del Código Penal

Del mismo modo responde la sentencia de 13 junio de 2003 que, tras recordar que el delito continuado exige para su apreciación que se hayan cometido varias acciones u omisiones que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza y que el autor actúe en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, advierte que, mientras un sector doctrinal acude a la concepción natural de la vida para afirmar que estaremos ante una sola acción cuando se produzcan una serie de acontecimientos de significado unitario según el punto de vista social, siendo trascendente a estos efectos que estén engarzados por un único propósito y presenten una conexión espacio- temporal, para otro sector debe acudirse a las características del tipo penal en juego, a la descripción típica que define el hecho o la acción, siguiendo así un criterio jurídico para apreciar la unidad.

Pero también se considera que existe unidad de hecho, o de acción en sentido amplio, -sigue la citada sentencia-, cuando en un breve período de tiempo, de forma sucesiva, se reitera la misma acción típica guiada por un propósito único, hablándose en estos casos de unidad natural de acción, que las sentencias del Tribunal Supremo 1937/2001, de 26 de octubre de 2001 y de 29 de julio de 2002 , definen como la reiteración en un mismo espacio y de manera temporalmente próxima de los mismos movimientos corporales típicos (por ejemplo, varios puñetazos seguidos configuran un único delito de lesiones y varias penetraciones seguidas un único delito de violación) de manera que para un observador imparcial el hecho puede ser considerado como una misma acción natural, careciendo de sentido alguno descomponerlo en varios actos delictivos.

En el caso de la falsedad, constituiría unidad natural de acción inscribir dos firmas falsas en un mismo documento o suponer en un mismo acto la intervención de varias personas que no la han tenido, o incluso suscribir falsamente más de un documento en el curso de una única operación realizada simultáneamente o de modo inmediato. En palabras de la Sentencia de 4 de diciembre de 2000 , 'no se trata de que un solo hecho constituya dos o más delitos, sino de que nos encontremos ante una unidad de acción delictiva de tracto casi sucesivo que se concreta en una sola lesión al bien jurídico protegido, en función de la finalidad perseguida por el autor'.

Como consecuencia de lo que antecede, para apreciar el delito continuado, es necesario que en el relato fáctico quede establecido con claridad que existió una separación temporal o espacio- temporal entre las distintas acciones, que permita afirmar la independencia ontológica de unas respecto de las otras y si esa separación entre unas y otras acciones no es posible, estaremos ante un supuesto de unidad de acción, que dará lugar a un solo delito.

Pues bien a la vista de la documental obrante en las actuaciones, en este sentido adelantar que en la diligencia de entrada y registro en el Bar La parada, se incautaron documentos laborales referidos a más 80 ciudadanos extranjeros y las declaraciones, tanto de los testigos (de forma especial los integrantes del grupo de extranjería del la Comisaría de Las Palmas) quienes afirman que el acusado Romeo Hernan entre finales de 2008 y principios de 2009 había formalizado muchas ofertas de trabajo ante la Subdelegacion del Gobierno, como del reconocimiento del propio Romeo Hernan , que señalo que había confeccionado ( eso si de forma gratuita) sobre los 50 contratos, se deriva que el acusado de manera habitual efectuaba mendaces ofertas de empleo a súbditos extranjeros, habiendo estos efectuado diversos pagos por la promesa efectuada por el acusado de la obtención de los permisos pertinentes gracias a los falsos contratos de trabajo.

TERCERO.- Evidentemente hasta el momento no hemos hecho mención de las pruebas que nos llevan a la convicción de condena, partiendo de un dato indubitado, y es que el acusado ha reconocido que efectivamente presento los contratos de trabajo pero por hacer un favor a los clientes que se lo pedían, añadiendo que llego a presentar unas 50 solicitudes, sabiendo que alguno de ellos (los extranjeros) no tendría el trabajo prometido, no todos los contratos eran falsos porque alguno de ellos término trabajando por horas, nunca cobro sino que lo hizo por favorecer a sus clientes. Los extranjeros que no trabajaban se pagaban ellos la Seguridad Social, y que los ingresos que se encontraron en el bar eran para abonar los seguros sociales. Todos los extranjeros se encontraban en la Isla.

En realidad no se denegó ninguna solicitud, sino que se requería desde la Subelegacion era completar documental y que el bar tenía 7 empleados.

Por su parte el Agente de la Policía Nacional NUM007 , señala que en el bar solo había una persona trabajando, y que con respecto a las ofertas para servicio domestico a prestar en el domicilio del acusado en Moya había sido abandonado por el acusado, reconociendo que en un principio los permisos si fueron concedidos, pero ante el elevado número de solicitudes se comenzaron a denegar y a pesar de estas denegaciones continuo con la presentación.

El agente NUM009 señala que todos los extranjeros creían que iban a regularizar su situación, abonando ellos las cuotas de la Seguridad Social, que 5 o 6 ni tan siquiera se encontraban en España pues no constaba su entrada por ningún puesto fronterizo, al respecto de estas últimas el Agente NUM008 añade que las solicitudes presentadas sólo cabían en el supuesto en el que los extranjeros se encontraran en el extranjero, reconociendo ambos que llego un momento en el que la Subdelegacion denegó las solicitudes y Romeo Hernan no intento subsanar sino que se limitó a presentar más y por fin que Romeo Hernan una deuda con la SS de 69000€.

Fermin Valeriano afirma que compro el contrato a Romeo Hernan que le pidió 1000 euros, que se quedaron en 800 abonando en el acto 200, que no pago más por consejo de su abogado (más tarde identificado como el testigo Alvaro Nicolas , que además tenía que pagar 300 euros de SS.

Claudia Natalia , señaló que Romeo Hernan le hizo un contrato por 500 euros que luego le devolvió. Carmelo Damaso solo tradujo porque se lo pidió a una amiga y que sabía que no iba a trabajar, Romeo Hernan nunca le dijo que los trámites no iban a fructificar, poniendo los hechos en conocimiento de su abogado (el testigo Alvaro Nicolas )

Virgilio Valentin testificó que Romeo Hernan le hizo un contrato hace 4 años, le pidió 700 y pago 300 en el momento, no sabía que el contrato era falso, también le dijo que tendría que pagar 150 € al mes por la Seguridad Social y le devolvió el dinero.

Marta Bibiana afirma que Romeo Hernan le hizo un contrato, le pidió 800 euros por el contrato y 300 más por Seguridad Social, sabía que no iba a trabajar pero quería regularizar su situacion, Romeo Hernan le dijo que no habría problemas.

Leonardo Jon señala que Romeo Hernan le pidió 800€ y se los pago, le dijo que no tendría problemas con su residencia y que el contrato no era real, reconciendo que le devolvieron el dinero de Marta Bibiana pero no el suyo.

Por su parte Segundo Bartolome reconoce que enteró que Romeo Hernan hacia ofertas de trabajo, pero el no pago por el suyo.

Juana Rosaura nos dijo que Romeo Hernan le ofreció trabajo, no le pidió dinero. Pero si le dijo que era muy guapa y que quería estar con ella, le pidió 150 euros por la Seguridad Social y que el ' Carmelo Damaso 'que intermedio no es el acusado.

Tomasa Rebeca niega ue Romeo Hernan le pidiera dinero por su trabajo

Alvaro Nicolas abogado de una ONG de asistencia a inmigrantes señaló que las mujeres le decían que Romeo Hernan les había hecho ofertas de trabajo, y sospecho por el elevado número de ofertas y lo comento a los funcionarios de la Subdelegacion, incluso fue a ver el Bar y era imposible ofrecer tanto trabajo. Todas las ofertas eran para la misma empresa como ayudantes de camarero

Vio a Romeo Hernan fuera de la Subdelegacion para cobrar, le dijo que le iba a denunciar y este se puso muy nervioso manifestando que iba a devolver el dinero

Clemente Jeronimo inquilino de la vivienda sita en Moya y para la que se ofertaban los trabajos para servicio doméstuco, afirma qye vivió en esa viviensa hasta 2010 y allí no fue nadie a trabajar.

Señalando Adelina Sagrario , propietaria de la vivienda que Romeo Hernan solo vivió en esa casa un año.

Por fin Rocio Guillerma nos dijo que Romeo Hernan le pidio 300 euros por el contrato y 200 euros por la Seguridad Social, actuando Carmelo Damaso de interprete, pero que no llego a entregarle el contrato.

Por otro lado consta al folio 194 acta de infracción confeccionada por la Inspección de Trabajo en la que se hacen constar las visitas efectuadas al Bar La Parada y el 1 de diciembre de 2007 sólo se encontraba trabajando una persona de nacionalidad española (sin alta en la Seguridad Social) y en las efectuadas los días 15 de julio de 2008 y 8 de julio y 28 de septiembre de 2009, en cada uno de los días solo se encontraba un trabajador, siendo dos españoles y uno extranjero y siendo este último el único que había sido dado de alta en la Seguridad Social.

Además entre los documentos incautados en la entrada y registro del bar la parada constan los siguientes indudablemente relacionados con los hechos objeto de acusación:

Precontrato 28 de octubre 2008 a Arturo Victorio , Solicitante Romeo Hernan como empleada del hogar en la CALLE000 de Moya, siendo autorizado en marzo de 2009

Precontrato 20 de agosto de 2009 a Diana Alicia , Solicitanta Romeo Hernan , empleada de hogar.

Contrato de trabajo de duración determinada, presentado por Golden Joss S.L. a favor de Claudia Trinidad , LIMPIADORA con plazo de duracion de un año se incluye igualmente documento de baja voluntaria en blanco, así como fniquito en blanco, y cuatro nóminas.

Precontrato 15 de junio de 2008 a Encarna Sofia , solicitante Golden Joss, limpiadora, NO CONSTA PRESENTADO. Le consta un acuerdo de incoación de expulsión de 2007.

Contrato de trabajo de duración determinada a Heraclio Rodrigo , como Camarero de 18 de junio de 2008, alta en la seguridad Social 13 de julio de 2008, constando una nómina de 15 junio a 30 junio y luego finiquito, por no superar el periodo de prueba,

Cesareo Jacobo solicitud de residencia temporal y contrato de trabajo de 5 de junio de 2008

Vicenta Socorro solicitud de residencia presentada el 31 de marzo de 2009, precontrato de 1 de abril de 2009 ayudante de camarero, 40 horas y documento manuscrito de 2 de julio de 2009 para dejar sin efcto el contrato

Clemencia Joaquina , documento firmado de baja voluntaria

Segundo Bartolome , Precontrato 5 de enero de 2009, como Cocinero, 40 horas, presentación el 7 de enero de 2009 solicitud autorización residencia.

Eliseo Eulalio , documento sin presentar de oferta de empleo para trabajadores extranjero y una fotografía de familia.

Torcuato Hector , Asignación nº SS con fecha 21 de mayo de 2007

Elsa Elvira , Asignación nº SS el 12 de septiembre de 2007

Victoriano Martin , Resolución desistimiento de autotrización trabajo y residencia de fecha 24 de marzo de 2009, solicitud presentada el 12 de enero 2009, en la misma se requiere documentación, resolución denegatoria modificación situación 1 de junio de 2009, 10 de marzo de 2009 se requiere a Golden Joss documentación, 30 de septiembre de 2009 resolución denegatoria de denegación autorización residencia, precontrato 7 de julio de 2009, como cocinero, 40 horas y precontrato de 1 de enero de 2009, fregador 40 horas

Susana Petra , Contrato de trabajo de duracion determinada, Ayudante de cocina de 1 de junio de 2009 a 30 del mismo mes (firmado 4 el día 4), nómina de 1 a 5 de junio, y finiquito, no supera periodo de prueba de fecha 5 de junio

Agustina Virtudes , Contrato de trabajo servicio doméstico 28 de abril de 2009, un año, otro contrato de 1 de mayo de 2009, baja voluntaria, solo con las firmas, liquidación en blanco, nómina de 7 a 31 de mayo, julio, junio, , agosto, septiembre, octubre, noviembre, y finiquito de 31 de julio 2009

Augusto Tomas , Precontrato 11 de noviembre de 2008, fregador, 35 horas, 27 de mayo 2009 denegación autorización residencia (ppr el elevado nº de solicitudes para la misma actividad).

Bernarda Matilde , Nóminas de octube, noviembre y dicienbre de 2007.

Loreto Natividad 26 de octubre de 2009 alta SS Empleada de hogar, nómina de 28 a 31 de octubre de 2009 , también noviembre

Marcos Urbano , Precontrato 10 de junio de 2009, Ayudante de cocina, un año, 40 horas, 20 agosto 2009 denegación autorización residencia (elevado nº de solicitudes para la misma actividad)

Rosa Berta , Solo fotocopia pasaporte.

Josefa Coro requerimiento documentación 5 septiembre de 2008, documentos del Ayto de San Batolomé, documentos del padrón de Blanes

Ruben Bernabe , precontrato 19 de marzo de 2009, fregador, 40 horas, un año, 5 de junio de 2008 denegación residencia (elevado nº de solicitudes para la misma actividad)

Adriana Hortensia , contrato trabajo camarera 40 horas de 2 de junio a 1 de julio de 2009, alta RGSS 2 de agosto de 2009, nómina de 1 de julio y del 2 al 30 de junio, finiquito 1 de julio.

Barbara Loreto , Nónima 23 a 31 marzo 2009, 1 a 30 de abril, 1 a 31 mayo, 1 a 6 de junio, alta RGSS 23 marzo 2009, empleada de hogar,

Eladio Sergio , 18 de junio de 2009, denegación residencia (elevado nº de solicitudes para la misma actividad), precontrato 7 marzo 2009, Ayudante de cocina 40 horas, un año

Paula Santiaga , Precontrato 1 de noviembre de 2008, limpiadora, 40 horas, un mes, 3 febrero de 2009 requerimiento para que acredite la necesidad de contratación, la solicitud de residencia temporal se efectuó el 3 de noviembre de 2008

Covadonga Remedios , solo copia pasaporté

Ezequias Simon , solo copia pasaporté

Samuel Abelardo , Precontrato 20 de enero de 2009, Ayudante de camarero, un año 40 horas.

Donato Obdulio , Contrato trabajo, cajero de bar, 3 de abril a 2 de julio de 2008, periodo de prueba de un mes, nómina de 3 a 30 de abril, no supera periodo de prueba.

Estrella Santiaga , solo copia NIE.

Lina Rita , 9 de noviembre de 2009 requerimiento documentación.

Laura Almudena , Precontrato 11 noviembre de 2008, limpiadora, 12 meses, 35 horas, 3 de febrero de 2009 acreditar la necesidad de contratación, 27 de mayo de 2009 denegación (elevado nº de solicitudes para la misma actividad).

Felix Diego , Precontrato 26 de junio de 2009, cocinero, 40 horas, un año.

Pelayo Everardo , solo copia pasaporte.

Genaro Victorino , Precontato 25 de marzo de 2009, limpiadora, 40 horas, un año.

Edurne Yolanda , Precontrato 1 de agosto de 2008, fregadora, 20 horas, 12 meses, 17 de noviembre de 2008 se requiere aportación de contrato de trabajo duración 35 horas, consta un contrato de ayte camarero de 12 de marzo de 2009 a 11 de marzo de 2010, 10 horas semanales, nominas de 12 a 31 de marzo y 1 a 30 de abril, y documentos de baja voluntaria y finiquito.

Leovigildo Fabio , Precontrato 20 marzo de 2009, empleado de hogar.

Celso Ildefonso , nóminas Goldes Joss, 7 a 31 mayo 2008, junio, julio hasta diciembre.

Arcadio Tomas , contrato con Goldes Joss, Atte cocina, sábados y domingos 12 a 17 horas, 6 agosto de 2008, nóminas agosto a diciembre, contrato 29 mayo 2009, 13 a 15 horas de lunes a viernes, 14 de mayo de 2009 RESOLUCION DENEGATORIA DE CAMBIO DE SITUACIÓN, documentos en blanco de baja voluntaria y finiquito.

Rosalia Gemma , precontrato 25 de marzo de 2009, limpiadora, 40 horas, un año, 16 de junio de 209 resolución denegatoria de residencia (elevado nº de solicitudes para la misma actividad).

Leticia Yolanda , precontrato 27 de noviembre de 2008, ayudante de cocina, 40 horas, un año.

Juana Rosaura , contrato con Golden Joss Ayte cocona lunes a viernes de 12 a 14 horas, un año, 13 de junio de 2008, nóminas hasta noviembre 2009, contrato de 22 de junio de 2009, ayte de cocina lúnes a viernes de 12 a 14 horas, uno.

Millan Hector , solicitid de autorización de residencia para residentes en el extranjero, presentada 1 de agosto de 2007, resolución 19 de octubre de 2007 que deniega, reslución de 14 de agosto de 2008 que vuelve a denegar, resolución 4 de noviembre de 2008 que inadmite a trámite el recurso de reposición.

Ambrosio Ismael , Precontrato 1 de octubre de 2008, ayudante de cocina, 35 horas, 12 meses, requerimiento de estar al corriente en la SS, 2 DE DICIEMBRE DE 2008 , esa misma fecha se presenta oferta de empleo para trabajadores extranjeros como ayudante de cocina y solicitud de residencia temporal y trabajo, resolución de 12 de enero de 2009 denegatoria de la autorización de residencia.

Araceli Hortensia , solicitud de residencia temporal y trabajo presentada el 14 de febrero de 2008, siendo requerido esa misma fecha para aportación de documentos.

Amalia Nuria , solicitud de residencia temporal y trabajo presentada en 2007, y oferta de empleo como empleada de hogar.

Felicidad Rosario , Nóminas de noviembre 2007 a diciembre 2008.

Claudia Natalia , precontrato 15 de diciembre de 2008, ayudante de camarero, un año, 40 horas.

Flora Inocencia , precontrato 1 de mayo de 2009, ayudante de cocina, un año, 40 horas.

Pablo Baldomero , nóminas, finiquito en blanco, baja voluntaria en blanco.

Marisol Soledad , oferta de empleo para trabajadores extranjeros como camarera, resolución de 25 de junio denegatoria de permiso de residencia (elevado nº de solicitudes para la misma actividad).

Tomasa Rebeca , precontrato 1 de octubre de 2008, ayte de cocina, 12 meses, 35 horas, diversa documentación expedida por el ASyto de San Bartolomé.

Fermin Valeriano , precontrato 20 de enero de 2009, fregador, un año, 40 horas, 12 de agosto de 2008 asignación nº SS.

Carmela Felicidad , contrato como camarera miércoles a domingos de 21 a 1 horas, tres meses, 21 de septiembre de 2009, nóminas.

Delfina Purificacion , precontrato 23 de junio de 2009, ayte de camarero, un año, 40 horas, 5 mayo 2009 asignación nº de la SS.

Emilio Jacinto , 6 octubre 2008 alta en la SS, contrato de trabajo como fregador, lúnes a viernes de 7 a 9 horas, un año, de 6 de octubre de 2008, RESOLUCION DE 14 de agosto de 2008, autorización de residencia condicionada a la afiliación y alta como trabajador en la SS, resolución 15 de enero de 2008 deniega modificación de su situación actual, por no estar inscrito SS, precontrato 1 de junio de 2008 , fregador, 40 horas un año.

Elias Gabino , 19 de junio de 2009 denegación solicitud residencia, elevado nº de solicitudes para la misma actividad, precontrato 26 marzo 2009, ayte cocina un año, 40 horas.

Andres Olegario , precontrato 20 enero 2009, fregador, un año, 40 horas.

Indalecio Federico , precontrato 11 MARZO 2009, fregador, un año, 40 horas, resolución 26 de mayo de 2009, deniega autorización residencia, elevado nº de soliciudes para la misma actividad.

Emma Candida , precontrato 18 enero 2009, camarera, un año, 40 horas.

Eloisa Yolanda , precontrato 1 de diciembre de 2007, empleada del hogar, un año, 40 horas, finiquito y baja voluntaria en blanco, 2 DE JUNIO DE 2008 AUTORIZACION RESIDENCIA, condicionada al alta en SS.

Flora Zulima , nóminas y reconocimiento de alta en SS como empleada del hogar.

Evelio Urbano , 1 de diciembre de 2008 solicitud autorización residencia, requerimiento para que justifique la necesidad de contratación, precontrato 27 de noviembre de 2008,fregador, un año, 40 horas.

Virgilio Valentin , precontrato 11 de marzo de 2009, ayte de cocina, un año, 40 horas, 10 DE JUNIO DE 2009 DENIEGA MODIFICACION SITUACION

Clemencia Joaquina , contrato como fregadora, por un año lúnes a viernes de 11 a 13 horas, 9 de octubre de 2008, nóminas y finiquito en blanco.

Raimunda Caridad , contrato como camarera, 40 horas, 21 de enero de 2009, móminas y acuerdo de conciliación 7 de abril de 2009 (no sellado).

Rocio Guillerma , contrat como fregador lunes a viernes de 12 a 14 horas, seis meses de 19 de junio de 2008 y nóminas.

Fidel Leandro , precontrato 1 de julio de 2009, camarero, un año, 40 horas.

Ivan Jacobo , nóminas.

Belen Sandra , precontrato 26 de junio de 2009, camarera, un año, 40 horas.

Delia Daniela , precontrato 15 de septiembre de 2009, limpiadora, un año, 40 horas.

Felicidad Consuelo , contrato como camarera, un año, 40 horas, 2 de noviembre de 2009.

Maximo Mateo , contrato como cocinerio, un año, 40 horas de 4 de agosto de 2009.

Maximino Geronimo , precontrato 15 de septiembre de 2008, fregador, un año, 35 horas, contrato como fregadorm un año, 40 horas de 26 de diciembre de 2008

Celestina Camino , oferta de empleo para trabajadores extranjeros presentada el 10 de abril de 2008 y solicitud de residencia de la misma fecha.

Mariana Begoña , precontrato 1 de agosto de 2008, fregador, un año, 20 horas.

Marta Bibiana , precontrato 18 enero 2009, ayte cocina, un año, 40 horas.

Jose Artemio , precontrato 22 de julio de 2009, fregador, un año, 40 horas

Fructuoso Cirilo , 5 de noviembre de 2008 resolución desistimiento solicitud de residencia temporal

CUARTO.- Así nos encontramos ante un establecimiento de reducidas dimensiones en el que se ha constatado, de forma objetiva, que esta atendido por una sola persona, por lo que resulta bastante sintomático de la mendacidad del elevado número de ofertas presentadas. Del mismo modo se oferta empleó para prestar servicios como empleados del hogar, para un domicilio que no es el del ofertante y en el , como dijo su inquilino, nadie fue a trabajar. Del mismo modo no cabe obviar la elevada deuda, hasta 69.000 euros, que se mantiene por el impago de la cuotas sociales, que incide en la falsedad de los contratos de trabajo en aquellos supuestos en los que el permiso se concedió y que además excluye de manera incontestable la versión del acusado, es decir que entregaba los contratos sin contraprestación alguna, salvo que su altruismo le llevara no solo a efectuar este favor a personas desconocidas sino también a afrontar tan elevada deuda.

Es evidente que las pruebas antes reseñadas no determinan el engaño, más este se deriva de las declaraciones de los testigos, tanto de los propios súbditos extranjeros, en quienes dicho sea de paso, no se aprecian motivaciones espurias o de venganza (de hecho han reconocido la devolución de las cantidades y aquellos que no han recibido el dinero no han ejercitado acciones civiles) como del testigo Alvaro Nicolas , que fue quien dio la voz de alarma de las actuaciones de Romeo Hernan y quien propicio, en cierta medida las devoluciones efectuadas.

Podría dudarse de la comisión de la estafa pues en realidad los destinatarios de la oferta en su mayor parte sabían que no iban a trabajar. Desde el punto de vista de la víctima, en el fondo estamos ante el incumplimiento de un contrato con causa ilícita, en el que la propia víctima se colocó consciente y voluntariamente en situación vulnerable, pues estaba pagando para lograr una ilícita finalidad. No obstante, en estos casos ha señalado la jurisprudencia que el daño patrimonial subsiste en tales casos y la estafa se consuma en relación al estafador, toda vez que con su actuación se produjo un quebranto de la norma y hubo como consecuencia de la acción del estafador una efectiva disposición patrimonial por parte del perjudicado, de modo que puede haber estafa cuando el objeto de la misma sea ilícito, pues lo determinante es que con el engaño se produce un perjuicio patrimonial y no la moralidad o inmoralidad del negocio jurídico o del ulterior destino de la cosa, y que por ello en la moderna dogmática, se sigue manteniendo la posición tradicional que entiende que «siempre que mediante engaño se produzca la disminución patrimonial con ánimo de enriquecimiento injusto habrá estafa, aunque el engañado se propusiera también obtener un beneficio ilícito o inmoral» ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 junio 1994 y la más amplia de 16 febrero 2007 ). Es cierto que el acusado ha procedido en algunos casos a la devolución de las cantidades recibidas, más en nada afecta al tipo, ya que esta situación ha sido posterior a la disposición patrimonial y además, como se dijo, propiciada por el testigo Alvaro Nicolas .

Por otro lado podría igualmente dudarse de la existencia de una prueba plena y directa de la identidad del falsificador material de los documentos objeto de las presentes actuaciones, aunque sí importantes indicios, no siendo ello óbice para la emisión de sentencia condenatoria, por cuanto que la falsedad no es un delito de propia mano, es decir que no requiere la realización corporal de la acción prohibida, y por tanto es independiente de quien haya realizado materialmente la falsedad (quien firma), e incluso cuando no pueda determinarse quien es el autor de la falsedad, habrá que tener en cuenta quien tiene el dominio funcional sobre el hecho, quien es el poseedor del documento y a quien beneficia dicha falsedad'. Por tanto no es obstáculo para que se pueda reputar a una persona como autora de un delito de falsedad, el hecho de que no haya quedado probado quien hubiere realizado personal o materialmente las manipulaciones; en efecto, lo decisivo es que el acusado haya tenido el dominio funcional del acto. Si bien esta posibilidad se apunta a mayor abundamiento habida cuenta que el propio acusado ha reconocido la realización de los documentos laborales

Del mismo modo tampoco incide en la conclusión de culpabilidad el que unos primeros momentos los permisos se concedieran, pues lo relevante es que el acusado, con perfecto conocimiento de la mendacidad de las ofertas y sabiendo que desde un momento determinado, todas las solicitudes que se efectuaban estaban siendo rechazadas, pese a lo cual prosiguió con su actividad.

Por el contrario no existe prueba alguna para el reproche penal a los otros dos acusados, así Carmelo Damaso solo consta que intervino como intérprete y además a petición de una tercera persona, ni tan siquiera Romeo Hernan y por lo que hace a Jesus Fulgencio , es cierto que consta al folio 167 un reconocimiento de deuda con Fidel Leandro , más la excusa ofrecida por el acusado respecto de esta firma, las amenazas sufridas, han sido confirmadas por el testigo Marcos Cirilo , es más aun cuando el propio Fidel Leandro hubiera comparecido a lo sumo contaríamos con versiones contradictorias respecto de esta deuda.

QUINTO.- Se acusa igualmente a Romeo Hernan como autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del artículo 318 bis. Al respecto del mismo nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2012

'Como hemos declarado en nuestra STS 182/2009, de 13 de febrero , el tipo penal aplicado castiga al ' que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España '. La entrada tiene que ser ilegal, lo que nos pone en relación los requisitos para la entrada en territorio español, de los que se ocupa el art. 25 Ley de Extranjería , en el sentido de que el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios. Añadiéndose que, salvo en los casos en que se establezca lo contrario en los convenios internacionales suscritos por España o en la normativa de la Unión Europea, será preciso, además, un visado, que no será exigible cuando el extranjero se encuentre provisto de la tarjeta de identidad de extranjero o, excepcionalmente, de una autorización de regreso.

Como se ha puesto de manifiesto por la doctrina científica más autorizada, en realidad lo que se incrimina es el favorecimiento del tráfico ilegal en la medida en que perjudica los derechos que el ciudadano extranjero podría llegar a disfrutar en caso de que su entrada o tránsito por el Estado español hubiese sido realizada en condiciones de legalidad, y también el interés del Estado en el control de los flujos migratorios.

De igual modo hemos declarado, como recuerda la STS 380/2007, de 10 de mayo , que: 'la clandestinidad a que se refiere el tipo penal no concurre exclusivamente en los supuestos de entrada en territorio español por lugar distinto a los puestos fronterizos habilitados al efecto, sino que queda colmada también mediante cualquier entrada en la que se oculte su verdadera razón de ser, lo que incluye la utilización de fórmulas autorizadas del ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones ( SSTS 1059/2005, de 28 de septiembre ; 1465/2005, de 22 de noviembre ; 994/2005, de 30 de mayo y 651/2006, de 5 de junio )'.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia 1595/2005, de 30 de diciembre , que afirma: 'basta con que el ingreso en nuestras fronteras se lleve a cabo encubriendo el verdadero carácter, haciendo pasar por turistas a quienes, en realidad, venían a dedicarse al ejercicio de la prostitución'; y la sentencia 1381/2005, de 20 de enero , que establece: 'el tránsito por un puesto fronterizo no siempre encierra, según la experiencia general, un control efectivo; la utilización de tal clase de acceso no descarta la ilegalidad en la explotación lucrativa de la inmigración con grave riesgo para los derechos de los extranjeros, baste recordar la sumisión a la organización con desamparo para los extranjeros que implicaba el desposeerlos de sus pasaportes y la percepción por aquélla de las retribuciones correspondientes a los trabajos que desarrollaban los inmigrantes'.

Nuestro Acuerdo Plenario de 13 de julio de 2005, señaló que ' el facilitar un billete de ida y vuelta a extranjeros que carecen de permiso de trabajo y residencia en España, para poder entrar en España como turistas cuando no lo eran y ponerlas a trabajar, constituye un delito de inmigración clandestina '.

Por otro lado la Sentencia de 28 mayo 2012 declara:

'Que en la decisión de emigrar esté ausente toda presión o influjo de terceros no comporta sin más la atipicidad de la conducta como podría sugerir una lectura no detenida del primero de los fundamentos de derecho de la sentencia. No habrá en esos casos 'promoción' que es la primera de las conductas típicas; pero puede concurrir 'favorecimiento' o 'facilitación'. Que se constate una decisión autónoma y libre (en el sentido de no influida por los acusados, lo que no significa ausencia de condicionantes sociológicos derivados de la pobreza del país de origen) por parte del emigrante es compatible con una condena por el delito del art. 318 bis.

Igual cabe decir de la fácil 'sustitutibilidad' de la ayuda prestada; o accesibilidad de la información suministrada. Si con ello, como sugiere el contexto, la Audiencia quiere poner de relieve que la aportación no tenía rango suficiente como para ser incardinada en el art. 318 bis, es admisible el razonamiento. Si, sin embargo, se trata de establecer una premisa general a tenor de la cual solo la que pudiéramos catalogar como 'cooperación necesaria' (por utilizar un concepto penal) sería una facilitación o favorecimiento en el sentido del art. 318 bis; o que la demostración de que la negativa a ese auxilio concreto no hubiese frustrado el propósito migratorio por ser fácil buscar colaboraciones alternativas, y de ahí habría que excluir la tipicidad, el argumento ha de ser rechazado. Ayudar a la inmigración clandestina con medios, aportaciones, promesas de ayuda, u otro tipo de conductas que se hubiesen podido lograr con facilidad por otras vías es acción incardinable en principio en el art. 318 bis.

La mención a la víctima del delito por dos veces que se hace en el párrafo segundo de la norma refuerza ese entendimiento. Se está presuponiendo que siempre existe al menos una víctima. No puede hablarse en rigor de víctima en conductas que solo afectan al interés estatal por reforzar la efectividad de las prohibiciones de entrada establecidas en la Legislación de extranjería. Es un interés legítimo que además presenta connotaciones supranacionales por cuanto supone dar cumplimiento a compromisos de ese carácter. Pero el delito ha de encerrar otro componente de afectación a los derechos de los extranjeros, aunque se trate exclusivamente del peligro de situarse en una posición de vulnerabilidad derivada de la ausencia de un estatus acorde con la legalidad,, en la línea que apunta en su escrito de recurso el Ministerio Público. Cuando esté ausente totalmente esa otra dimensión protectora del art. 318 bis hay base para cuestionar la adecuación típica.

Cuando el comportamiento que aparentemente pudiera encajar en el art. 318 bis del Código Penal sólo atenta contra la regulación controlada de los flujos migratorios y no se detecta el más mínimo atisbo de lesión, presente o eventual, de los derechos del ciudadano extranjero, falta la ratio de la sanción penal y ha de buscarse en el derecho administrativo sancionador el instrumento adecuado adecuada para dar una respuesta a esa conducta ilícita en todo caso.

Otros precedentes han insistido en la necesidad de atemperar la referencia a la tutela del interés del Estado por salvaguarda la incolumidad de sus fronteras con la exigencia de una eventual afectación de los derechos del ciudadano extranjero. La STS 1378/2011, de 14 de diciembre razonaba así: ' El desarrollo del motivo hace necesario recordar que como hemos dicho en STS 378/2011 de 17-5 , con cita de las sentencias 1238/2009, de 11-12 , 1087/2006, de 10-11 , y 1465/2005, de 22-5 , el bien jurídico protegido en el art. 318 bis 1, 'no lo constituye sin más los flujos migratorios, atrayendo al Derecho interno las previsiones normativas europeas sobre tales extremos, sino que ha de irse más allá en tal interpretación -que supondría elevar a la categoría de ilícito penal la simple infracción de normas administrativas, sino especialmente dirigido al cuidado y respeto de los derechos de los extranjeros y de su dignidad en tanto seres humanos, evitando a través de tal delito de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente, con clara lesión de su integridad moral. En definitiva, el bien jurídico reconocido debe ser interpretado más allá de todo ello, para ofrecer protección al emigrante en situación de búsqueda de una integración social con total ejercicio de las libertades públicas, por lo que resulta indiferente la finalidad de ocupación laboral - cuya expresa protección se logra al amparo del artículo 313.1 del CP - y explica así el grave incremento punitivo del artículo 318 bis frente al 313.1 del CP '.

Y más adelante: '...para que el tráfico sea delictivo debe existir un plus de antijuricidad, que, en todo caso, la conducta cree un peligro abstracto relevante y grave para que los derechos de los ciudadanos extranjeros y de su dignidad como seres humanos, a causa de esa acción de promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina, evitando a través del delito de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente, con clara lesión de su integridad moral. Así hemos dicho en STS 147/2005 y 569/2006 de 19-5 que ha de tratarse de una acción que, desde una observación objetiva y en relación a su propia configuración, aparezca dotada de una mínima posibilidad de afectar negativamente al bien jurídico, de manera que- precisa la STS 1087/2006 de 10-11 - el interés del Estado en el control de los flujos migratorios, ya protegido mediante la acción administrativa, sólo encuentra protección penal si los derechos de los ciudadanos extranjeros se ven seria y negativamente afectados por la conducta, sea de modo actual y efectivo o al menos ante un riesgo de convicción altamente probable o como dice la STS 635/2007 de 2-7 , en su art. 318 bis 1 'se castiga la promoción y el favorecimiento de tráfico ilegal de personas o su inmigración clandestina, sancionando conductas que, de ordinario, van más allá de la simple infracción de las normas administrativas reguladoras de la estancia de extranjeros en nuestro país, proyectando su eficacia lesiva sobre la propia dignidad de quien, condicionado por su situación de ilegalidad, es expuesto a un más fácil menoscabo de sus derechos fundamentales ( STS 1465/2005, de 22-11 , y 1304/2005, de 19-10 )'.

En el presente caso la dinámica llevada a cabo por el acusado entraría dentro de ese concepto de tráfico ilegal, ya que se amparó en una forma lícita, oferta de varios contratos de trabajo domésticos, cuando en el fondo no existía una voluntad real de contratar, sólo con la finalidad de que los destinatarios de estas ofertas entraran en España

Ahora bien, en este caso creemos que concurren varias circunstancias que nos llevan a dictar un pronunciamiento absolutorio del acusado. Para centrar la cuestión, la Sentencia de 25 abril 2005 dijo que el artículo 318 bis 1º define un delito de mera actividad que se consuma con la ejecución de los verbos que lo vertebran: promover, favorecer o facilitar el tráfico ilegal con la emigración clandestina, y que se trata de un delito en el que las barreras de protección están anticipadas, lo que no es exclusivo de este tipo penal sino que existe en otros. También las Sentencia de 10 y 29 mayo 2007 que acogen la doctrina del Pleno no jurisdiccional de 24 de abril de 2007, señalan que la conducta típica del art. 318 bis del CP se consuma con la ejecución de actividades de promoción, favorecimiento o facilitación de la inmigración clandestina o del tráfico ilegal, con la agravante del apartado segundo cuando la finalidad de esas actividades fuera la explotación sexual. Y a los efectos que nos interesan, dicen que para la consumación es bastante la ejecución de aquellas conductas con la referida finalidad, sin necesidad de un acto posterior, esto es, no es preciso que la explotación sexual llegue a tener lugar y ni siquiera que las víctimas hayan sido compelidas de alguna forma a prestarse a ello.

No obstante, asimismo hay que mencionar la matización expuesta en la Sentencia 10 noviembre 2006 , que dijo que 'no es posible elevar a la categoría de delito, y además severamente castigado, conductas que en la legislación de extranjería vienen configuradas como una mera infracción administrativa ( artículo 54 de la LO 4/2000 ), de manera que el interés del Estado en el control de los flujos migratorios, ya protegido mediante la acción administrativa, solo encuentra protección penal si los derechos de los ciudadanos extranjeros se ven seria y negativamente afectados por la conducta, sea de modo actual y efectivo o al menos ante un riesgo de concreción altamente probable'. Así en la doctrina expuesta en el párrafo anterior sobre la consumación anticipada, es preciso para esa consumación anticipada la existencia de un animus especial unido a esa conducta, pero si sólo se da la conducta sin ese animus, podría entenderse que la acción era impune, lo que obliga a atender al caso concreto.

En este supuesto nos encontramos en primer lugar con que la conducta descrita en los Hechos probados está también prevista, como dijimos, en la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, de Reforma de la Ley orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en tanto que modificó el art. 54 , incluyendo como infracción muy grave en el aptdo. 1.b), la de ' Inducir, promover, favorecer o facilitar con ánimo de lucro, individualmente o formando parte de una organización, la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino al territorio español o su permanencia en el mismo, siempre que el hecho no constituya delito ' (esta última cuestión es la que se discute.

En segundo, los controles administrativos previstos por el Estado funcionaron correctamente, al detectar irregularidades en la conducta del acusado y por ello no pudo obtener la licencia administrativa para facilitar la entrada en España de los cuatro personas. Así, tanto la conducta llevada a cabo como la respuesta ofrecida, quedaron dentro del ámbito administrativo, de forma que el interés del Estado en el control de los flujos migratorios ha quedado correctamente protegido en el caso.

Por último, y en relación con lo que se acaba de exponer, esos controles dieron lugar a que no conste que ninguno de los destinatarios de las ofertas de empleo viajaran a nuestro país. La conducta sí sería la de favorecer el tráfico ilegal de personas, pero consideramos que el adelantamiento de las barreras de protección a una situación en que han sido suficientes los controles administrativos previstos, supone un exceso del Derecho penal, una fractura del principio de mínima intervención que le es propio: no se puede entender que el derecho del mencionado haya llegado a ser afectado, ni siquiera desde un punto de vista de una alta probabilidad, por lo que en su caso debería ser suficiente la sanción administrativa prevista en la Ley de Extranjería para la conducta llevada a cabo por el acusado.

QUINTO.- De los expresados delitos de falsedad y estafa es responsable criminalmente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , en concepto de autor material, el acusado Constancio David , por su participación personal, directa y voluntaria en los hechos enjuiciados.

SEXTO.- Concurre la atenuante de reparación del daño, del artículo 25.1 del Código Penal ,

En este sentido El Tribunal Supremo, la Sentencia de 11 de febrero de 2009 ha señalado al respecto; 'Como ha recordado esta Sala en sentencias 285/2003 de 28.2 , 1517/2003 de 28.11 , 701/2004 de 6.5 , 809/2007 de 11.10 , la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el C.P. anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplia respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( entencias núm. 1990/2001, de 24 octubre, 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril ).

Aplicado la doctrina expuesta al presente caso, consta acreditado que de los seis perjudicados que afirmaron haber entregado dinero, a tres les fueron devueltas las cantidades entregadas, cierto es que no ha sido a la totalidad, más el esfuerzo reparatorio he de ser valorado.

SEPTIMO.- En cuanto a la pena a imponer hemos de tener en cuenta que reiteradamente el Tribunal Supremo ha venido estableciendo, entre otras Sentencias 17 de diciembre de 2008 , de 3 de julio de o de 3 de julio de 2003 , que la falsedad constituye un delito funcional, pues nadie falsifica por que sí, sino para obtener otro fin ilícito, de tal forma que la falsedad no es más que un engaño dirigido a crear error y confusión en terceros, cuyo bien jurídico protegido es el tráfico jurídico general, en cuanto el documento ha creado en terceros la confianza en la autenticidad del mismo y su eficacia para probar lo que proclama. Mientras que el bien jurídico protegido en la estafa, es el patrimonio privado ajeno, cuando es atacado por medios insidiosos y fraudulentos (engaño).

Por ello resulta de aplicación el concurso de normas, tal y como ha interesado el Ministerio Fiscal, entre el delito de estafa con el delito de falsedad del artículo, pues éste último requiere además de una alteración mendaz de uno de los elementos del documento, que se produzca un perjuicio en un tercero, perjuicio que coincide con la estafa por cuyo motivo se aplica el concurso de normas del artículo 8.4 del Lo contrario supondría una duplicidad o superposición tipológica a la hora que contemplar el perjuicio, requerido tanto en la falsedad de documentos privados como en la estafa, siendo de aplicación las penas previstas para la estafa al establecerse un límite superior mayor, artículo 8.4.

Por otro lado de los seis hechos constitutivos de estafa que hemos declarados probados, tres no exceden de los 400 euros, por lo que en atención solo a estos, no cabría aplicar la regla penológica del artículo 74, la imposición de la pena en su mitad superior, si bien es evidente que los otros tres supuestos si exceden de la expresada cantidad, por lo que la pena mínima a imponer es de 21 meses y un día de prisión.

Cuenta a favor del acusado que carece de antecedentes penales (circunstancia común a la mayor parte de la población todo hay que decirlo), más de las actuaciones parece desprenderse que su principal medio de vida es el 'cobrar' a inmigrantes, sin embargo esta circunstancia no podemos asegurarla pues repetimos que solo han sido seis los perjudicados identificados, de esta suerte presumir la existencia de muchos más inmigrantes que han abonado dinero por contratos falsos iría en contra del reo, por el contrario si podemos considerar las circunstancias personales de los inmigrantes identificados como perjudicados, ávidos de regularizar su situación, avidez de la que se ha aprovechado el acusado, por lo que estimamos como proporcional la pena de dos años de prisión (dentro de la mitad inferior de la pena de susceptible imposición por razón de la atenuante apreciada), con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena

SEPTIMO.- De conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal , todo responsable criminalmente lo es también civil si del hecho se derivasen daños o perjuicios, si bien en el presente caso no ha lugar a tal declaración al no haberse ejercitado las acciones civiles.

OCTAVO.- Según el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Romeo Hernan como autor criminalmente responsable de un delito de estafa en concurso con un delito de falsedad en documento privadi, con la atenuante de reparación del daño a la penas de DOS AÑOS DE PRISION e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena con la expresa imposición del pago de las costas procesales.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS líbremente de toda responsabilidad criminal a Romeo Hernan del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del que venía siendo acusado.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS líbremente de toda responsabilidad criminal a Carmelo Damaso y Jesus Fulgencio del delito estafa en concurso con falsedad en documento privado del que venían siendo acusados.

Para el cumplimiento de la pena impuesta le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y a los ofendidos por el delito haciendo saber que frente a la misma cabe preparar recurso de casación ante este Juzgado en el plazo de cinco días

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, celebrando Audiencia Pública. Doy fe

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.