Sentencia Penal Nº 39/2013, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 31/2013 de 06 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00039/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de SORIA

Domicilio: AGUIRRE, 3

Telf: 975.21.16.78

Fax: 975.22.66.02

Modelo:213100

N.I.G.:42173 51 2 2012 0102170

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000031 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de SORIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000329 /2012

RECURRENTE: Juan Ramón , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: ISMAEL PEREZ MARCO,

Letrado/a: MIRYAN GIL MARTINEZ,

RECURRIDO/A: Violeta

Procurador/a: ESPERANZA GALLEGO LOPEZ

Letrado/a: PILAR SANZ PEREZ

SENTENCIA PENAL NUM. 39/13 (Proc. Abreviado)

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MAGISTRADOS

D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO

DOÑA BELEN PEREZ FLECHA DIAZ

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En Soria, a 6 de Mayo de 2013.

La Ilma. Audiencia Provincial de Soria compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación núm. 31/13 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Soria, en el Procedimiento Abreviado núm. 329/12.

Han sido partes:

Apelante:D. Juan Ramón , representado por el Procurador Sr. Pérez Marco y defendido por la Letrada Sra. Gil Martínez.

MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Apelados:Dª. Violeta , representada por la Procuradora Sra. Gallego López y defendida por la Letrado Sra. Sanz Pérez.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. María Belén Pérez Flecha Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 2 de Soria, tramitó las Diligencias Previas núm. 608/11, que una vez conclusas y tras los trámites pertinentes, se elevaron al Juzgado de lo Penal, incoándose el procedimiento abreviado núm. 329/12, recayendo sentencia con fecha 11 de Marzo de 2013 , que contiene los hechos probados del tenor literal siguiente: 'Se declara probado que en fecha anterior al 16 de agosto de 2010, Violeta , a la que unía una relación de amistad e intima con Juan Ramón , le pidió que contratara a su nombre una línea de teléfono con el nº NUM000 . El día 16 de agosto de 2010, se formalizó el contrato a nombre y a cargo de Juan Ramón , regalándole Juan Ramón el terminal telefónico a Violeta , que lo utilizó para su uso personal, originando un gasto de 1.917,37 euros; si bien Juan Ramón , ha devuelto a la compañía telefónica los dos últimos recibos.

Violeta es mayor de edad penal y carece de antecedentes penales'.

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente FALLO: 'Que debo absolver y absuelvo a Dª Violeta , de un delito de estafa, previsto y penado en el art. 248 y 249 del Código Penal , con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas en el presente procedimiento'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por el procurador Sr. Pérez Marco, en nombre y representación de D. Juan Ramón .

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Penal núm. 31/13, pasando las actuaciones a La Sala para resolver.

Se acepta el relato de hechos probados de la resolución recurrida, que se da por reproducido en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de apelación la representación procesal de D. Juan Ramón , en su calidad de acusación particular, contra la sentencia que absolvió a Dª Violeta , del delito de estafa por el que venía siendo acusada. El recurso expone y asume la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la posibilidad de revocación, por error en la valoración de la prueba de carácter personal, de las sentencias absolutorias en la instancia. No obstante sostiene que con respeto del relato de los hechos probados y con una nueva valoración de la prueba documental, bastaría para revocar la sentencia apelada y dictar un fallo condenatorio. El Ministerio Fiscal se adhirió a recurso interpuesto, y la Defensa se opuso interesando su desestimación, con íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Como muy bien expone el recurso de D. Juan Ramón , la citada doctrina del Tribunal Constitucional afirma que aunque el recurso de apelación, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sin embargo, deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ', garantías que el TC viene considerando que no se respetarían si la Sala de apelación, sin mediar el principio de inmediación, procediera a una nueva valoración de las pruebas practicadas corrigiendo la efectuada por el órgano a quo. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional, 164/2007, de 2 de julio de 2007 , nos recuerda que 'es doctrina reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 163/2005, de 20 de junio , 24/2006, de 30 de enero , 95/2006, de 27 de marzo , 114/2006, de 5 de abril y 217/2006, de 3 de julio ), que el respeto a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexcusablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesario que el órgano judicial de apelación resuelva tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas.

E, igualmente, que la constatación de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías determina también la del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) si las aludidas pruebas personales valoradas en la segunda instancia sin inmediación y contradicción son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena de quien fue inicialmente absuelto en primera instancia, o dicho de otro modo, si la eliminación de los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en apelación deja sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado. Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba personal eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero también cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que la inferencia de la conclusión, sin tener en cuenta esa prueba, deviene ilógica o no concluyente a partir de los presupuestos de la propia Sentencia'.

TERCERO.-Respecto del tipo penal de la estafa, el artículo 248 del CP ., define el delito de estafa enumerando los elementos del mismo, necesarios para considerar que estamos en presencia de la comisión de dicho delito. En este sentido, está plenamente consolidada la doctrina del Tribunal Supremo (por todas, citaremos la de 2 de noviembre de 2004) en relación a los elementos integradores del delito de estafa, los cuales se concretan en:

a) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

b) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. Engaño que se identifica con cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en su voluntad y en su consentimiento y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 79/2000 de 27.1 ) o hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS 161/2002 de 4.2 ).

En el caso de la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', dice la STS 20.1.2004 , que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12 de mayo de 1998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2000 , entre otras). De suerte que, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26 de febrero de 1990 , 2 de junio de 1999 y 27 de mayo de 2003 ).

c) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS de 29 de mayo de 2002 ), es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero, para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan (en el mismo sentido STS de 2 de febrero de 2002 ).

d) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

e) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

f) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir la inducción que alienta el desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, recaudado de la correspondiente voluntad realizativa.

CUARTO.-Aclarado lo anterior y volviendo al punto de partida del recurso, cual es la posibilidad del dictado de un fallo condenatorio a partir de los hechos declarados probados, lo cierto es que la Sala no puede compartir tal criterio pese a los excelentes argumentos de aquel escrito. Y decimos esto porque de los Hechos Probados de la sentencia apelada no podemos deducir la concurrencia de todos los requisitos del tipo de estafa arriba mencionados, ni siquiera valorando nuevamente la prueba documental.

En efecto, tal y como razona la sentencia apelada, el elemento del engaño no ha quedado acreditado, para lo cual, dicha resolución valora fundamentalmente las declaraciones del Sr. Juan Ramón y de la acusada, concluyendo que no existió ánimo de estafa, pues el denunciante cuando le contrató el teléfono sabía que ella haría uso de él, y que los gastos se cargarían en su cuenta bancaria. Es decir, para poder inferir una responsabilidad penal, hubiera sido necesario que se hubiera declarado probado que la acusada actuó a sabiendas de que no era un regalo, y de que no iba a abonar cantidad alguna, engañando al Sr. Juan Ramón sobre tal extremo. Pero al no constar acreditado en los Hechos Probados tal intención, tal dolo de engañar, no es posible, en esta alzada, completar los hechos probados en tal sentido, pues ello conllevaría una nueva valoración de la prueba personal realizada en primera instancia, sin haber realizado un examen directo de las pruebas y sin oír al acusado, lo cual es contrario a la doctrina constitucional arriba mencionada.

En definitiva, siendo pues la prueba de cargo a valorar, no solo documental, sino también de carácter personal, en aplicación de la doctrina del T.C., no puede la Sala entrar a valorar la credibilidad y verosimilitud de unas y otras declaraciones, tal como pretende el recurrente, al carecer de la necesaria e imprescindible inmediación al no haberse realizado en su presencia, y sin que una nueva valoración de la prueba documental pueda desvincularse de las pruebas personales practicadas según hemos expuesto más arriba, pues de los documentos obrantes en autos, en ningún caso puede deducirse la intención de la acusada y la existencia de engaño. En consecuencia el recurso debe ser desestimado en su integridad.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuestopor el Procurador de los Tribunales D. Ismael Pérez Marco, en nombre y representación procesal de D. Juan Ramón , bajo la dirección Letrada de Dª Miryam Gil Martínez, así como la adhesión al mismo del Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal de Soria, el día 11 de marzo de 2013, en los autos de procedimiento abreviado nº 329/12 de ese Juzgado, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado/a Ponente en audiencia pública en el día, de lo que yo el Secretario, doy fe.