Sentencia Penal Nº 39/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 28/2013 de 23 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 2ª.

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-12/035657

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2012/0035657

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 28/2013

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PUBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Jdo.Instrucción nº 4 (Bilbao) / Instrukzioko 4 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 3230/2012

Contra / Noren aurka: Marino

Procurador/a / Prokuradorea: VERONICA VAZQUEZ FONTAO

Abogado/a / Abokatua: SUSANA RIVAS FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 39/13

Ilmos Sres/as:

PRESIDENTE D. JUAN MATEO AYALA GARCIA

MAGISTRADO DÑA. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

MAGISTRADO D. MANUEL AYO FERNANDEZ

En la Villa de Bilbao, a 23 de abril de 2013.

Visto en juicio oral y publico ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 3230 del año 2012, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de los de Bilbao por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, Rollo de Sala núm. 28/13, contra Marino , nacido el NUM001 /1956, en Logroño (La Rioja), hijo de Carlos Daniel y de Otilia , con DNI. núm. NUM002 , en situación de prisión provisional por esta causa mediante auto de 6 de setiembre del 2012 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Bilbao y declarado insolvente, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Verónica Vázquez Fontao, bajo la dirección letrada de Dña. Susana Rivas Fernández, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Ana Barrilero, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MANUEL AYO FERNANDEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales calificando los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud publica en su modalidad de trafico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia previsto en los artículos 368 , 369-5 º, 374 y 377 del Código penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó la imposición de la pena de prisión de ocho años, la accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 300.000 euros, comiso de las drogas e imposición de las costas procesales.

SEGUNDO.-Por la defensa del acusado, en idéntico tramite se modificaron sus conclusiones provisionales introduciendo en la conclusión 4º como petición subsidiaria la referencia al tipo atenuado del artículo 376 del código penal en relación con la atenuante del articulo 20.5 º, 21.4 y 21.7 del código penal , elevando a definitivas el resto de sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su defendido.

Entre las 9.10 y 9.45 horas del dia 5 de setiembre de 2012 Marino , nacido el NUM001 /1956, en Logroño (La Rioja), hijo de Carlos Daniel y de Otilia , con DNI. núm. NUM002 , sin antecedentes penales, fue detenido por agentes de la Guardia Civil en el Aeropuerto de Bilbao al llegar al mismo en el vuelo NUM003 procedente de Santo Domingo (Republica Dominicana) haciendo escala en el Aeropuerto de Paris, al portar en su equipaje facturado y con conocimiento de su contenido 6 paquetes envueltos entre las camisas que transportaba en su maleta conteniendo 3.014,6 gr de cocaína con una riqueza del 71,4% en cocaína base que iba a ser destinada posteriormente a su transmisión ilícita a terceras personas.

La cocaína es un sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

El precio estimado de un kilogramo de cocaína con una pureza del 72% en el mercado ilícito es de 34.793 euros pudiendo haber alcanzado en el mercado ilícito un valor total de 119.562,6 euros

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACION DE LA PRUEBA.Los hechos declarados probados son el resultado de una valoración en conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, y en especial de las declaraciones del acusado, testigos, la pericial documentada analitica de sustancias estupefacientes y la documental, trayendo a la vista la totalidad de las actuaciones y las piezas de convicción.

Se hace preciso destacar como premisa fundamental de la valoración probatoria que nos corresponde que «la presunción de inocencia opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable» ( STC 81/1998 , de 2 de abril , F. 2; también entre otras muchas SSTC 157/1998, de 13 de julio, F. 2 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 5 ; 17/2002, de 28 de enero, F. 2 ; 187/2003, de 27 de octubre , F. 3). Como regla presuntiva supone que «el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones» ( STC 124/2001, de 4 de junio , F. 9). ( Sentencia del Tribunal constitucional 145/2005, de 6 de junio , FJ 5)

Además el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una minina y suficiente actividad probatoria realizadas con las garantías necesarias referida a todos los elementos esenciales del delito y del que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

Como ya señaló la STC 189/1998, de 28 de septiembre"...en esencia, sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

En este caso el acusado ha reconocido los hechos admitiendo que le ofrecieron 8.000 euros por traer la cocaína desde la Republica Dominicana hasta España pero que él ignoraba la cantidad de cocaína que había dentro de la maleta, habiendo viajado a Madrid después de que le facilitaran un número de teléfono y desde allí viajó a Santo Domingo con el billete pagado, sin que de los 8.000 euros ofrecidos haya recibido cantidad alguna, justificando su conducta en la mala situación económica que vivía porque en su familia son 6 personas y el único ingreso eran los 420 euros que percibía, llevando mas de 3 años en el paro sin que ningún miembro de su familia trabaje, habiendo tambien hijos menores, haciendo también referencia a la imposibilidad de su mujer para trabajar por problemas de salud mientras que él ha estado haciendo trabajos temporales, así como diversos cursos, estando en tratamiento psiquiátrico por depresión.

A su vez los agentes de la Guardia Civil núm. NUM004 y NUM005 declararon que sobre las 9.10-9.15 horas de ese día pasaron por los Rayos X el equipaje de los pasajeros de lo que denominan 'vuelos calientes', habiendo detectado unas planchas que el agente núm. NUM005 aclaró venían envueltas en unas camisas nuevas ocupando el lugar del cartón de las camisas, habiendo procedido a la apertura de la maleta ante el interesado el cual manifestó, al sacar la primera plancha, que era cocaína pero que no sabia que le habían metido tanto.

En cuanto a la sustancia estupefaciente intervenida así como sobre su cantidad y pureza conforme a la pericial documentada analítica de drogas obrante al folio 110 de las actuaciones que no fue impugnada por la defensa del acusado se acredita que la sustancia intervenida en la maleta del acusado contenía 3.014,6 gr de cocaína con una riqueza del 71,4% en cocaína base.

De tal cantidad y pureza puede inferirse que el destino de la cocaína intervenida no era el consumo personal sino su disposición ilícita a terceras personas mediante su venta o donación a terceros.

En consecuencia, deben estimarse acreditados los hechos por los que ha sido acusado Marino existiendo suficiente prueba de cargo contra el mencionado que permite considerar desvirtuada la presunción de inocencia que le reconoce la Constitución en el articulo 24.2 .

SEGUNDO.- CALIFICACION JURIDICA.Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de posesión preordenada al trafico en cantidad de notoria importancia de los articulo 368 y 369.1.5ª del Código penal teniendo en cuenta que el precepto penal distingue según que las sustancias o productos causen grave daño a la salud y los demás casos, siendo la cocaína que es la sustancia intervenida una de las que se estima causa grave daño a la salud, estando incluida en las Listas de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes con las modificaciones que ha sido objeto posteriormente.

En este caso la acción delictiva consistió en la tenencia de una cantidad de cocaína preordenada al tráfico en cuanto que el acusado tuvo la posesión material de una maleta en cuyo interior había 6 planchas cerradas herméticamente y envueltas entre las camisas nuevas que contenían 3.014,6 gr de cocaína con una riqueza del 71,4% en cocaína base, lo que hace un total de 2.152,4 gramos de cocaína en términos de pureza, que iba a ser posteriormente destinada a su posterior venta o donación a terceros tal como ha resultado acreditado.

La posesión de esta cantidad de cocaína integra a su vez el tipo agravado del articulo 369.1.5ª de notoria importancia al rebasar el limite fijado por la jurisprudencia habiendo establecido la STS 695/2008, de 12 de noviembre , FD. 1que"hemos de partir del Acuerdo del Pleno de esta Sala de 19.10.2001 , que para fijar la cantidad de notoria importancia acudió a las cifras que cuantifican el consumo diario estimado de un consumidor medio y, a partir de ahí, fijarla en atención a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante -50 consumidores- durante un periodo relevante de tiempo -10 días-. Se obtiene así la cifra de 500 dosis de consumo diario, aplicable a todas las drogas, que equivale en los supuestos más frecuentes a 750 gramos para la cocaína, 300 gramos para la heroína y 2.500 gramos para el hachís.

...

La nueva doctrina jurisprudencial mantiene para la cocaína el limite de los 750 grs. ( SSTS. 30.10.2001 , 8.2.2002 , 5.12.2002 Y 17.12.2003 ), bien entendido que el concepto legal de notoria importancia debe ser interpretado tanto con un criterio cuantitativo como en el cualitativo que se deduce de la riqueza de los principios activos. En este sentido la STS. 399/2004 de 26.3 , recordó como para determinar si hay en el caso tal notoria importancia ha de tenerse en cuenta la pureza o concentración del principio activo 'pues la cantidad fijada por esta Sala para la aplicación de la mencionada agravación especifica ha de medirse con relación a la sustancia correspondiente sin adulterar, al ser precisamente la cantidad así precisada la que justifica la subida de la pena en la forma indicada por el art. 369 CP .'."

Estos hechos habrían sido ejecutados en grado de consumación porque el acusado realizó el transporte de dicha sustancia desde Santo Domingo hasta Bilbao aunque finalmente no pudiese llevar a cabo el desplazamiento posesorio de la cocaína que portaba a la persona que le había efectuado el encargo.

TERCERO.- AUTORIA.De la anterior infracción es responsable penalmente en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28, párrafo I del Código penal , el acusado por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran.

CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Por la defensa se ha solicitado la apreciación del tipo privilegiado del articulo 376 del código penal a modo de circunstancia atenuante especifica poniéndolo en relación con la eximente (sic) del articulo 20.5º y las atenuantes del articulo 21.4 y 21.7 del código penal , tratando de que por el Tribunal se aplique la pena a imponer de forma proporcionada al hecho de haber colaborado con la Guardia Civil desde el primer momento y en atención a sus precarias circunstancias económicas, lo que no puede ser apreciado.

Conforme a la STS 74/2013, de 6 de febrero , FD. 6"el art. 376 C.P ., exige para su aplicación dos circunstancias que han de concurrir simultáneamente:

a) Que el delincuente haya abandonado voluntariamente la actividad delictiva antes de conocer que contra él se dirige un proceso.

b) Que se lleve a cabo una confesión eficaz de alguno de los modos que el precepto de forma amplia enumera.

Son razones de política criminal las que han animado a la introducción del precepto en el Código, beneficiando a quienes se acogen a él, a modo de un arrepentimiento activo (véase SS.T.S. 953/2006 de 26 de diciembre y 1041/2011 de 1 de marzo)."

En este caso, aunque los agentes de la Guarida civil núm. NUM006 y NUM007 hayan declarado que el acusado desde el principio colaboró con ellos habiendo aportado datos referentes a los números de los teléfonos de contacto, los apodos de las personas con las que contactó incluyendo una descripción física un poco vaga de los mismos, habiendo aportado todos estos datos voluntariamente, esta actitud colaboradora tuvo lugar una vez que ya había sido descubierta su conducta delictiva y además resultó totalmente ineficaz en orden a poder proceder a la investigación de los hechos delictivos por cuanto no se pudo identificar a las personas a las que se refería el acusado como aclaró el agente de la Guardia Civil núm. NUM006 ; debe añadirse inclusive que aunque en su declaración ante la Guardia Civil hizo referencia a su cuñado implicándole en los hechos, posteriormente en su declaración judicial matizó su declaración en el sentido de que su cuñado nada tenia que ver con el delito que se le había imputado y que únicamente le dio el numero de teléfono, habiéndose sobreseído las actuaciones respecto a su cuñado Cosme .

QUINTO.-PENAS Y DEMAS CONSECUENCIAS JURIDICAS.Corresponde imponer al acusado por el delito contra la salud publica que se le imputa y que está castigado con penas de prisión de 6 años y un día a 9 años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito, ponderando que en este caso no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal lo que permite al Tribunal imponer la pena en la extensión adecuada atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho conforme al articulo 66.1.6ª del código penal y habida cuenta que aunque el delito cometido es de especial relevancia teniendo en cuenta la cantidad y pureza de la droga intervenida que casi triplica la cantidad fijada jurisprudencialmente para la incardinación de los hechos en el tipo agravado, debe prevalecer en nuestra valoración la carencia de antecedentes penales del acusado así como las circunstancias que le determinaron a la realización de los hechos que sin duda tuvieron relación con su precaria situación económica, por lo que debemos imponerle la pena de prisión en la extensión de 6 años y un dia con la consiguiente inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo que como pena accesoria conlleva la anterior pena conforme a los artículos 54 y 56 del código penal .

Siguiendo el mismo criterio y en relación a la pena de multa proporcional prevista en el tipo delictivo, la misma se fijara teniendo en cuenta el valor de la droga, conforme a lo dispuesto en el articulo 377 del Código penal y dado que se ha introducido por la acusación como valor de la sustancia estupefaciente el de 34.793 euros el kilogramo a razón de una pureza del 72%, pudiendo haber alcanzado en el mercado ilícito un valor total de 119.562,6 euros, sin que se haya impugnado por la defensa letrada tal valoracion, debemos fijar como multa la de 120.000 euros.

Asimismo procede acordar de conformidad con el artículo 374 del Código penal el comiso de las sustancias intervenidas.

SEXTO.-LAS COSTAS PROCESALES.Las costas procesales de conformidad con el articulo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, debiendo imponérselas al acusado.

SEPTIMO.-PRISION PROVISIONAL.Estando el acusado en situación de prisión provisional desde el 6 de setiembre de 2012 en que se acordó mediante auto de esa fecha para evitar un eventual riesgo de fuga y no habiendo realizado ninguna de las partes manifestación alguna en relación con la situación personal del acusado, debe ratificarse la situación de prisión comunicada y sin fianza en que actualmente se encuentra al no haber transcurrido aun el tiempo máximo en que podría permanecer en esta situación privativa de libertad conforme al articulo 504 de la LECrim .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QueDEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Marino como autor penalmente responsable de un delito contra la salud publica en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de posesión preordenada al trafico de sustancias estupefacientes en cantidad de notoria importancia, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de PRISION DE 6 (SEIS) AÑOS Y 1 (UN) DIA,la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 120.000 (CIENTO VEINTE MIL) EUROS, y al abono de las costas procesales.

SE ACUERDAel comiso definitivo de la droga. Una vez firme la presente resolución líbrese oficio a la Autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentra la droga intervenida para que proceda a la destrucción de la totalidad de la droga incautada.

SE RATIFICAla situación de prisión provisional del acusadoque fue acordada mediante auto de 6 de setiembre del 2012 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Bilbao .

Se declara la insolvenciadel acusado aprobando el auto de fecha 11 de febrero de 2013 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Bilbao en la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Abónesele para el cumplimiento de la pena principal impuesta al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo Sr. Magistrado Ponente que la dictó, de lo que yo el Secretario doy fe.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.