Sentencia Penal Nº 39/2013, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 29/2013 de 14 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 ZARAGOZA SENTENCIA: 00039/2013 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA - Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N Telf: 976208376-77-79-81 Fax: 976208383 Modelo: SE0200 N.I.G.: 50297 43 2 2011 0129058 ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000029 /2013 Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ZARAGOZA Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000037 /2012 RECURRENTE: José Procurador/a: BEATRIZ VILORIA ALEBESQUE Letrado/a: SUSANA BARCA OLIVA RECURRIDO/A: Procurador/a: Letrado/a: SENTENCIA NÚM. 39/13 EN NOMBRE DE S.M. EL REY ILMOS. SRES.

PRESIDENTE D. JOSÉ RUIZ RAMO MAGISTRADOS D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DEL HIERRO D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE En Zaragoza, a catorce de Febrero de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 37/2012, procedentes del Juzgado de lo Penal número Uno de Zaragoza, Rollo número 29/2013 , seguidas por delitos de Robo con Fuerza y Estafa contra Don José , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Zaragoza el NUM001 /1975, hijo de Félix y de Rosa, vecino de Zaragoza, sin

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha cinco de Diciembre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO.- Que debo condenar y condeno a José como responsable en concepto de autor de un delito de robo con fuerza, previsto y penado en los arts 237 , 238.3 º y 240 del Código penal , y de un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 249 y 74.2 del Código Penal , concurriendo la circunstancia analógica de confesión del art. 21.7 en relación con el art. 21.4 del Código Penal en el delito de robo con fuerza y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el delito continuado de estafa, a las siguientes penas: Por el delito de robo con fuerza, pena de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito continuado de estafa, pena de OCHO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Deberá indemnizar a Tecnoven, Servicio y Tecnología S.L. en la cantidad de 119'67 euros, a Fulgencio en la cantidad de 688 euros, a Isidoro en la cantidad de 300 euros y a Luciano en la cantidad de 317'50 euros. Todo ello más intereses legales.

Asimismo deberá abonar las costas públicas causadas en este procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena le será de abono el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa, los días 23 y 24 de agosto de 2011, si no le hubieran sido de abono en otra causa.

El taladro, el microscopio y el teléfono móvil recuperados, quedarán definitivamente en poder de sus propietarios'.

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: ' HECHOS PROBADOS.- PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara que en la tarde del día 9 de agosto de 2011 José , mayor de edad y sin antecedentes penales, con la intención de coger lo que hubiera de valor, abrió con un fleje la puerta de la oficina de la empresa Tecnoven Servicio y Tecnología S.L. en la que trabajaba, sita en la calle Virgen del Buen Acuerdo de Zaragoza, que estaba cerrada, y cogió un taladro propiedad de la empresa y un microscopio. Asimismo, tras romper los cajones de una mesa para poder abrirlos puesto que estaban también cerrados con llave, se apoderó de un teléfono móvil que había en uno de ellos, propiedad de Raúl .

José mandó un mensaje de texto posteriormente a Raúl reconociendo que había cogido cosas del despacho y pidiendo perdón, yendo Raúl a la oficina, donde comprobó lo sucedido. También dijo después dónde se encontraban.

La puerta de la oficina no resultó con daños. El valor del mueble con cajones ha sido tasado en 119'67 euros.

SEGUNDO.- José llevó los efectos a un establecimiento de compraventa de segunda mano, de donde fueron recuperados los días 23 y 24 de agosto, entregándose a sus propietarios.

TERCERO.- José ofreció a tres compañeros de trabajo sacarles los billetes de avión para viajar a su país, Senegal, diciendo que él los podía conseguir más baratos, lo que no era cierto, consiguiendo de esta forma que Fulgencio le entregara 688 euros para que José le sacara billetes de ida y vuelta a Senegal para agosto de 2011. José entregó a Fulgencio un papel con un número de localizador para el supuesto billete, pero el compañero comprobó en el aeropuerto que no era tal, teniendo que comprar él el billete para poder viajar.

De la misma forma, Luciano le entregó 635 euros para que le compara un billete de ida y vuelta para finales de 2010, sacándole José sólo un billete de ida para diciembre de 2010, en una compañía distinta de la que le había ofrecido. Luciano tuvo que comprar y pagar el billete de vuelta.

Con la misma intención que sus compañeros Isidoro entregó 300 euros a José para que le comprara unos billetes para el verano de 2011, sin que José le entregara nada después ni le devolviera el dinero, teniendo que comprarse el billete Luciano para poder viajar a Senegal'.

Hechos probados que como tales se aceptan salvo el Hecho Probado Tercero que quedará redactado de la siguiente manera: 'A finales del año 2010, José ofreció a un compañero suyo de trabajo llamado Luciano la posibilidad de conseguirle un billete de avión para viajar a su país, Senegal, a una tarifa más económica. A tal efecto Luciano le dio a José una cantidad de dinero procediendo éste a reservar un vuelo a Dakar, sólo de ida, en fecha 30 de Diciembre de 2010. No consta la entrega de dinero para sacar el billete de vuelta.

En Julio de 2011 el citado José ofreció, como en el caso anterior, a su compañero de trabajo, Fulgencio , el sacarle un viaje de ida y vuelta a Senegal para lo que éste le entregó la cantidad de 688'89 euros, realizando José una reserva que no llegó a formalizar perdiéndose tal cantidad de dinero.

No consta que otro compañero de trabajo, llamado Isidoro , le entregara cantidad de dinero en Julio de 2011 para que le formalizara ninguna reserva de billete de avión para viajar a Senegal.

Isidoro y Luciano son familiares y trabajan en la misma empresa'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de Apelación la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz Viloria Alebesque, en nombre y representación de Don José , expresando como motivos los que señala en su escrito que admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente, realizándose la votación y fallo del recurso el día doce de Febrero de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación por la Procuradora señora Viloria se alega como motivo del recurso error en la valoración de la prueba procediendo la adopción de un fallo absolutorio.

SEGUNDO.- Centrada la cuestión en la consideración de la existencia de un delito continuado de Estafa, el artículo 248.1 CP recoge el concepto general de la misma al describir esta conducta típica como la utilización, con ánimo de lucro, de un engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Ésta ha sido la definición tradicional de la estafa en nuestro país, manejada por doctrina y jurisprudencia desde que fue propuesta por Antón Oneca en 1958, antes, por tanto, de su consagración en el texto legal. Ánimo de lucro, engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio son, de este modo, los elementos esenciales del tipo de estafa, debiendo mediar una relación de imputación objetiva entre el perjuicio ocasionado y el engaño utilizado. Cabe hablar de un acuerdo sustancial en la identificación de la naturaleza patrimonial de este perjuicio y, por ende, del patrimonio individual como bien jurídico tutelado por los distintos tipos incluidos en esta Sección 1ª, del Capítulo VI del Libro II del Código Penal.

Como ya ha definido esta misma Audiencia Provincial de Zaragoza, en sentencias como las de 21 de julio de 2008 y 16 de Febrero de 2009, así como el Tribunal Supremo en su sentencia 6982/2009 , de 16 de Octubre, son requisitos para la existencia del delito de estafa: 1º.- Un engaño precedente o concurrente, nunca subsiguiente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º.- Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, la idoneidad abstracta se complementa con el especifico supuesto del caso concreto.

3º.- Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º.- Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente, es decir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º.- Animo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º.- Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la victima.

El dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997 , así como la 6982/2009 , de 16 de Octubre, entre otras).

TERCERO.- La sentencia apelada recoge de una manera prolija y detallada los argumentos por los que se ha producido el delito de Estafa sobre el que versa el fallo recurrido, y el problema estriba en determinar si en el acusado concurría el dolo necesario y suficiente para considerar cometido el delito por el que se le acusa y si efectivamente recibió cantidades de dinero por parte de los perjudicados.

Es doctrina reiterada que sólo se puede modificar una sentencia dictada en primera instancia aduciendo error valorativo de la prueba en uno de lo casos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. En el caso que nos ocupa debe de tenerse en cuenta que no es posible un fallo condenatorio sobre la impresión personal del Juez de instancia, es decir, la convicción que alcance el Juez de instancia es insuficiente, si no existe una adecuada objetivación de los hechos, para alcanzar un fallo condenatorio.

En este sentido, y en cuanto al primer perjudicado, Luciano , no consta qué cantidad le entregó. Cierto es que el acusado le formaliza un billete de ida a Dakar, y solamente queda en la manifestación del perjudicado que le entregara más dinero para formalizar también el billete de vuelta. Esta falta de acreditación, constando al folio 60 solamente una reserva para viajar de ida y no de vuelta, hacen imposible probar la existencia de la estafa denunciada.

En relación con lo anterior, esta Sala no tiene sentido el hecho de que meses después otros dos compañeros del acusado, y compañeros a su vez del citado Luciano , uno de ellos además, Isidoro , pariente del mismo, confiaran en el acusado para que les sacara billetes para ir a su país, Senegal, si antes había engañado a Luciano . No puede considerarse que exista engaño suficiente pues se introducen las dudas necesarias para considerar que el engaño, si existió fuera suficiente para considerar cumplido el delito de Estafa denunciado. Además debe de tenerse en cuenta que en el caso de Isidoro no se ha probado la entrega de ninguna cantidad de dinero al acusado.

En el sentido expuesto conviene traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, reproducida, entre otras, en las recientes SSTC 117/2007, de 21 de mayo ; 111/2008, de 22 de septiembre ; y 109/2009, de 11 de mayo , sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Al respecto, se ha venido afirmando desde la STC 31/1981, de 28 de julio , que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el «iter» discursivo que conduce de la prueba al hecho probado».

Por los criterios expuestos procede la adopción de un fallo absolutorio con la estimación del recurso interpuesto.

CUARTO .- Procede declarar de oficio la mitad de las costas de la primera instancia y las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de Apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz Vitoria Alebesque, en nombre y representación de Don José , REVOCAMOS la sentencia dictada con fecha cinco de Diciembre de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal Número Uno de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 37/2012, ABSOLVIENDO A DON José DEL DELITO DE ESTAFA CONTINUADA POR EL QUE VENÍA SIENDO ACUSADO, ASÍ COMO A LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL MISMO, DECLARANDO DE OFICIO LA MITAD DE LAS COSTAS OCASIONADAS EN PRIMERA INSTANCIA, CONFIRMÁNDOLA EN TODO LO DEMÁS, y declarando de oficio las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.