Sentencia Penal Nº 39/2013, Tribunal Supremo, Rec 773/2012 de 31 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil trece.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la Acusación Particular JUSATI SESSIONS S.L.. ,contra sentencia de fecha 22 de febrero de 2012, dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta , en causa seguida contra Alberto y a Conrado por delitos de hurto, receptación y apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, estando la Acusación Particular representada por la Procuradora Dª Elena Puig Turégano, y como recurridos Alberto y a Conrado representados, por la Procuradora Dª Esperanza Martín Pulido.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, instruyó Procedimiento Abreviado con el Nº 138/2010, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta, que con fecha 22 de febrero de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Primero.- Probado y así se declara, que el acusado Alberto , mayor de edad, trabajó como encargado general de todas las tiendas de la mercantil Jusati Sessions, S.L., dedica a la venta de ropa, desde el mes de mayo de 2004 hasta el mes de mayo de 2007. En su condición de encargado, acordaba los traslados de ropa entre tiendas, y entre estas y los almacenes, quedando todo movimiento de dicha mercancía reflejado tanto en el sistema informático como en los correspondientes albaranes y tickets. Tras abandonar la referida mercantil en el mes de mayo de 2007, Alberto decide iniciar por su cuenta un negocio de venta de ropa, junto con su hermano, el otro acusado, Conrado , mayor de edad, quienes contactan con el representante de la marca 'Custo', para tratar de obtener el traspaso de un local comercial de dicha marca en la cale Néstor de la Torre, de Las Palmas de Gran Canaria. Asimismo realiza distintos viajes a Italia donde adquiere prendas de ropa de marcas conocidas, en el denominado mercado paralelo.

Tras no conseguir un local comercial adecuado, los acusados deciden vender la ropa de forma privada, a través de un local comercial de venta de vehículos propiedad de Conrado , y de un comercio dedicado a la venta de productos energéticos y de ropa deportiva.

No ha quedado acreditado que Alberto se apropiara de mercancía alguna perteneciente a Jusati Sessions, S.L.'.

SEGUNDO- La Audiencia de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

FALLO: 'Que absolvemos libremente a Alberto y a Conrado de los delitos de hurto, apropiación indebida y receptación, por los que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables, y declarando de oficio las costas procesales causadas.

Una vez firme esta resolución, déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan adoptado.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales'.

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la Acusación Particular JUSATI SESSIONS S.L.. ,que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la Acusación Particular formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851 de la L.E.Crim ., por incongruencia omisiva al no resolverse en la sentencia determinados puntos de la acusación. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la L.E.Crim ., por error de hecho en la valoración de la prueba. TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la L.E.Crim ., por error de hecho en la valoración de la prueba. CUARTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la L.E.Crim ., por error de hecho en la valoración de la prueba. QUINTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la L.E.Crim ., por error de hecho en la valoración de la prueba. SEXTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la L.E.Crim ., por error de hecho en la valoración de la prueba, refiriéndose en concreto al informe pericial emitido por Dª Delia , en relación con las facturas obrantes en las actuaciones que figuran a los folios 118 a 246. SÉPTIMO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por infracción del art. 742 de la L.E.Crim . OCTAVO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución Española .

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal y los recurridos del recurso interpuesto, impugnaron todos los motivos, por los razonamientos que adujeron, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el diecisiete de enero pasado.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria con fecha 22 de febrero de 2012 , absolvió a los acusados de los delitos de hurto, receptación y apropiación indebida objeto de acusación.

Fente a ella se alza el presente recurso, interpuesto por la representación de la acusación particular y fundado en ocho motivos, el primero por incongruencia omisiva, del segundo al sexto por error en la valoración de la prueba, el séptimo por infracción de ley y el octavo por vulneración constitucional.

SEGUNDO.- Alega la parte recurrente en el primer motivo de recurso, por quebrantamiento de forma al amparo del art 851 de la Lecrim , incongruencia omisiva, por no haber resuelto el Tribunal sentenciador si los hechos, en caso de haberse acreditado su comisión, integrarian el delito de apropiación indebida o el de hurto.

La llamada 'incongruencia omisiva' o 'fallo corto' constituye un 'vicio in iudicando' que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas).

La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este 'vicio in iudicando', las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero , 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio ).

En el caso actual no se cumplen las referidas condiciones. En efecto, la sentencia impugnada es absolutoria, razonando suficientemente porqué considera que los hechos declarados probados no constituyen delito alguno. En consecuencia, la cuestión planteada por la parte recurrente, acerca de si los hechos deberían calificarse como hurto o como apropiación indebida está debidamente resuelta en la sentencia: ni como uno ni como otra pues los hechos probados no constituyen ningún delito.

Por lo que se refiere a la calificación que les correspondería en caso de haberse probado, resulta manifiestamente irrelevante, pues ni el Tribunal debe resolver sobre cuestiones meramente hipotéticas, ni tampoco sobre aquellas que carecen de efectividad alguna para modificar el fallo.

TERCERO.- En los motivos segundo al sexto, por el cauce del número 2º del art 849 de la lecrim , se alega error de hecho en la valoración de la prueba fundado en documento auténtico. Para ello se invocan diversas facturas de JUSATI, en las que aparecen detalladas una serie de relaciones de prendas de vestir y calzado, de distintas marcas, señalando que dichas prendas han sido sustraidas por los acusados. En el motivo sexto se señala como base del error un informe pericial sobre determinadas facturas obrantes en las actuaciones.

La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 Lecrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

En el caso actual los documentos relacionados por el recurrente en la formulación del motivo no prueban directamente, a través de aquello que cada documento por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar, ningún error jurídicamente relevante del relato fáctico de la sentencia impugnada.

Son facturas o relaciones de prendas aportadas por la propia parte querellante, que han podido ser tomadas en consideración por el Tribunal de Instancia en relación con el resto de la prueba practicada, pero que por si mismas no acreditan de modo incontrovertible un error fáctico específico del Tribunal, sino que lo que se pretende por la parte recurrente es que, valorando en su conjunto dicha documentación en relación con el resto de la prueba practicada, se modifique radicalmente el criterio del Tribunal sobre la autoría de los acusados en los hechos enjuiciados, es decir se verifique una nueva valoración probatoria que no corresponde a este Tribunal ni es propia de la casación.

A los efectos de reconducir este cauce casacional a su sentido propio, que no es el de convertirse en una vía subrepticia para introducir la valoración probatoria en la casación sino el de constituir un motivo indirecto de infracción de ley cuando la Sala ha cometido un error manifiesto documentalmente acreditado, sin contradicción con ninguna otra prueba, es necesario poner de manifiesto que la doctrina constitucional más reciente impide a esta Sala modificar el relato fáctico de forma peyorativa para el reo, sin la presencia del acusado que no es compatible con la casación, por lo que la efectividad de este motivo queda reducida a supuestos muy excepcionales en que se trate de corregir un mero error manifiesto documentalmente acreditado, en relación con un elemento fáctico sobre el que el Tribunal no haya dispuesto de ninguna otra prueba contradictoria que haya podido conducirle a una valoración diferente, incluida la propia declaración del inculpado.

CUARTO.- Ha de recordarse que tanto la doctrina de esta Sala (SSTS 1013/2010, de 27 de octubre , 698/2011, de 22 de junio y 333/2012, de 26 de abril , entre otras), como la del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han establecido un criterio muy restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias.

Esta restricción afecta esencialmente a la revisión fáctica y no a la revisión estrictamente jurídica, es decir a los errores de subsunción, y por ello no impide la creación de doctrina jurisprudencial penal, en concreto la fijación de criterios interpretativos uniformes sobre la aplicación de las normas penales, que garantiza la unidad del ordenamiento jurídico, la igualdad de los ciudadanos ante la ley y la seguridad jurídica.

Es significativa la STEDH de 22 de noviembre de 2011 (caso Lacadena Calero ) al señalar que en un modelo de recurso que no permite la práctica de prueba ante el Tribunal revisor, como lo es el recurso de casación español, la modificación del relato fáctico en perjuicio del reo, que no pudo ser oído en la alzada, realizada a través de un nuevo análisis probatorio (' considerando de nuevo algunas evidencias presentadas en la primera instancia' ) vulnera el art 6º del Convenio Europeo de Derechos Humanos , pero que esta vulneración no se produce cuando la revisión se limita a modificar la interpretación jurídica de los mismos hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Como ya hemos recordado en la STS 333/2012, de 26 de abril , este criterio jurisprudencial que admite la modificación en casación o apelación de sentencias absolutorias en sentido condenatorio cuando la revisión se funda exclusivamente en la modificación de la subsunción jurídica, ha sido admitido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll ), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani ), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios ) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández ), en las que se aprecia la vulneración del art 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero considerando 'a contrario sensu' que es procedente la revisión de sentencias absolutorias aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la sentencia de 16 de diciembre de 2008 (caso Bazo González contra España ) señala expresamente que ' El alcance del examen efectuado por la Audiencia en este caso conduce al Tribunal a considerar que la celebración de una vista pública no era indispensable. En efecto, el Tribunal constata que los aspectos que la Audiencia tuvo que analizar para pronunciarse sobre la culpabilidad del demandante tenían un carácter jurídico predominante: la sentencia de la Audiencia manifiesta expresamente que no le corresponde proceder a una nueva valoración de las pruebas practicadas, tarea que depende del Tribunal a quo. En consecuencia, se limitó a efectuar una interpretación diferente a la del Juez a quo acerca de los comportamientos despenalizados en aplicación de la Ley 13/1998, relativa al mercado del tabaco. Por otro lado, la Audiencia realiza igualmente ciertas consideraciones sobre las condiciones jurídicamente necesarias para la validez del atestado policial, sin que en ningún momento se pronuncie sobre cuestiones de hecho. Por tanto, a diferencia de otros asuntos (ver Spînu contra Rumanía, Sentencia de 29 abril 2008 ), la jurisdicción de recurso no conoció el asunto ni de hecho y ni en derecho. En cambio, los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados'.

QUINTO.-Ahora bien, en el caso ahora enjuiciado, los hechos declrados probados no constituyen delito alguno, ni cabe apreciar ningún error de subsunción del Tribunal sentenciador. Lo que se interesa por la parte recurrente, a través de estos motivos, es una completa reevaluación de la prueba, para que donde el Tribunal de instancia ha apreciado que no consta que los acusados se apropiasen de mercancia alguna perteneciente a los querellantes, se declare probado lo contrario. Y ésto, como se ha expresado, ni el cauce casacional lo acredita, ni la moderna concepción constitucional de la casación lo permite.

SEXTO.- El séptimo motivo, por infracción de ley, al amparo del art 849 1º de la lecrim , alega vulneración del art 742 de la propia lecrim , insistiendo en la incongruencia omisiva, al no haberse apreciado la comisión de los delitos objeto de acusación.

El motivo carece del menor fundamento, tanto desde el punto de vista formal como sustancial, pues ni el art 742 de la lecrim , que no es un precepto sustantivo sino procesal, puede servir de fundamento a un motivo por infracción de ley, ni cabe incongruencia omisiva cuando el Tribunal ha resuelto de modo expreso las cuestiones suscitadas sobre la comisión de los delitos objeto de acusación, aunque lo haya hecho de modo diferente a lo pretendido por la parte recurrente.

SÉPTIMO.- El octavo motivo alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, porque no se ha dado la razón a la parte recurrente dictando la sentencia condenatoria que se interesaba. El motivo carece de fundamento pues dicho derecho implica la posibilidad de obtener del órgano jurisdiccional una resolución fundada que resuelva razonadamente la pretensión formulada, bien por razones de fondo o bien de forma, pero no significa que la decisión jurisdiccional tenga que acceder precisamente a lo solicitado por la parte. La sentencia dictada, que absuelve a los acusados de los delitos objeto de acusación, a través de una motivación razonada y razonable, satisface plenamente el derecho a la tutela judicla efectiva, invocado por la parte, sin que corresponda a esta Sala efectuar una nueva valoración del conjunto de la prueba.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la Acusación Particular JUSATI SESSIONS S.L.. ,contra sentencia de fecha 22 de febrero de 2012, dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta , en causa seguida Alberto y a Conrado por delitos de hurto, receptación y apropiación indebida. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Candido Conde-Pumpido Touron , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.