Sentencia Penal Nº 39/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 42/2013 de 02 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A N Ú M. 39.

EXCMO SR. PRESIDENTE...............................)

D. LORENZO JESÚS DEL RIO FERNÁNDEZ....)

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS......................)

Dª. MARIA LUISA MARTÍN MORALES............)

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO............................)

Apelación penal 42/2013

Ponente: Sr. MIGUEL PASQUAU LIAÑO.

En la ciudad de Granada, a dos de diciembre dos mil trece.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada -Rollo nº 2/2013-, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Santa Fe -causa núm. 1/2012-, por delito de asesinato, contra Fulgencio , mayor de edad, nacido en San Javier (Murcia) el NUM000 de 1990, hijo de Belinda y de Horacio , vecino de Otura (Granada), con domicilio en CALLE000 núm. NUM001 , con DNI nº NUM002 , de ignorada solvencia y en situación de prisión provisional por esta causa, representado y defendido, respectivamente, en la instancia y en esta apelación por la Procuradora Doña Laura Cabezas Pérez y el Letrado Don Bernardo Gutiérrez Moreno.

Han sido parte el Ministerio Fiscal y como acusación particular Mariano , representado tanto en la primera instancia como en esta apelación por la Procuradora Doña María Asunción Medina Sáez bajo la dirección del Letrado Don Soliman Ahmed Abdelah; y como acusación popular la Delegación del Gobierno para la Violencia de Género representada por la Abogada del Estado, la Consejería de Igualdad y Bienestar Social representada por el Letrado de la Junta de Andalucía, y el Ayuntamiento de Otura, representado tanto en la primera instancia como en esta apelación por la Procuradora Doña Isabel Serrano Peñuela bajo la dirección del Letrado Don Rafael López Guarnido. Ha sido ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Santa Fe por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y las acusaciones particular y populares se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Granada, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo la presidencia de la misma, y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal, de las acusaciones particular y populares y del acusado, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal, modificando sus conclusiones provisionales, consideró los hechos como constitutivos de un delito de asesinato previsto y penado en el artículo 139.1 º y 3º del Código Penal en relación con el artículo 138 del mismo texto legal , siendo responsable en concepto de autor el acusado Fulgencio , con la concurrencia de las circunstancias agravantes de parentesco del artículo 23 del Código Penal y la de aprovechamiento del las circunstancias de tiempo y lugar que debiliten la defensa del ofendido del artículo 21.2 del Código Penal , solicitando la imposición de la pena de 25 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta, y la prohibición de aproximación a los familiares de la víctima o a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde pudiesen hallarse y de comunicación con los mismos por cualquier medio incluidos los telemáticos, a una distancia nunca inferior a 300 metros, durante un periodo de 30 años. Y en cuanto a responsabilidad civil, el acusado indemnizará a los perjudicados (a los padres de Amelia , Mariano y Paloma , así como a su hermano menor de edad y a los dos menores acogidos en el seno familiar) en las siguientes cantidades: A los progenitores de Amelia 99.000 euros a cada uno, a su hermano menor Carlos Miguel 18.000 euros, y a los menores Jesús María y Serafina , 18.000 euros a cada uno, todas las cantidades con los intereses legales correspondientes.

La acusación particular y las tres acusaciones populares ratificaron la calificación del Ministerio Fiscal, mostrando su conformidad con la misma.

La defensa del acusado, elevando a definitiva su calificación provisional, consideró los hechos como constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal , siendo autor el acusado Fulgencio , concurriendo las atenuantes de arrebato y obcecación del artículo 21.3 del Código Penal , de haber actuado con la intención de auxiliar a la víctima e intentar reparar el daño, tal como prevé el artículo 21.5 del Código Penal , y la de haber actuado bajo los efectos del consumo de drogas y bebidas alcohólicas, prevista en el artículo 21.1º del Código Penal , procediendo la imposición de la pena de 5 años de prisión. Y en cuanto a responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la familia de la víctima en la cuantía de 15.000 euros.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.-Con fecha 28 de junio de 2013, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:

'Son hechos probados, conforme al veredicto emitido por el Jurado, y expresamente se declaran, los siguientes:

El acusado Fulgencio , con D.N.I. NUM002 , nacido en San Javier (Murcia) el NUM000 de 1.990, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 20 de julio de 2.011, y Amelia (de 18 años de edad a la fecha de los hechos) venían manteniendo una relación sentimental de noviazgo desde aproximadamente comienzos del año 2010, habiendo incluso llegado a convivir durante algunos meses.

El día 19 de julio de 2.011, en hora no determinada pero comprendida entre las 20:00 y las 21:30 horas, a bordo del vehículo marca Peugeot 206, modelo XT 90, de color gris, con matrícula JD-....-EJ , el citado acusado y Amelia , accedieron a través de un camino de tierra que parte desde la carretera A-385 (Otura- La Malahá), a un lugar lejano a cualquier núcleo urbano o vivienda habitable y no visible desde la citada carretera. Una vez en dicho lugar, y dentro del vehículo, iniciaron una discusión por motivos no concretados, en el curso de la cual el acusado comenzó a agredir a Amelia , intentando ésta defenderse -arañando y mordiendo a Fulgencio en los brazos y muñecas-. Amelia logró salir del vehículo, si bien fue perseguida y alcanzada por el acusado, quien con el propósito de acabar con su vida, aprovechando sus conocimientos en la práctica de técnicas de combate corporal como el full contact y elkick boxing y con el propósito de aumentar deliberadamente su sufrimiento y dolor, continuó su agresión física sobre ella y dirigió sus golpes hacia Amelia , especialmente hacia la cabeza y la cara, de cejas hasta el cuello. Completamente aturdida y sin capacidad de reacción por los golpes recibidos, el acusado a Amelia asestó un fuerte golpe en el cuello que le ocasionó un reflejo vagal y una 'hemorragia aguada' tanto en el encéfalo como en el ECM (yugular, carótida y vago), con parada cardiaca y fallecimiento de Amelia .

A continuación, el acusado arrastró a Amelia y la subió al asiento trasero del vehículo, en el que la llevó al Hospital Clínico San Cecilio donde ingresó a las 22:44 ya fallecida y con signos de frialdad post-mortem. Ello no obstante, y dada la juventud de la víctima, los facultativos de Urgencias aplicaron a Amelia el protocolo de reanimación cardiorrespiratoria sin resultado positivo.

La autopsia de Amelia constató, además del síndrome de insuficiencia cardiorrespiratoria aguda, asociado a un trauma vagal por el golpe propinado en el cuello, una multiplicidad de lesiones en la cara, tórax, parte anterior y mamas, en la espalda, en los miembros superiores e inferiores así como en la cara, cuello y cráneo, pudiendo afirmarse que todas las erosiones, heridas lineales y erosiones contusas (en número de 198) -individualmente consideradas- per se no fueron causa de fallecimiento, siendo la herida interna que Amelia tenía en el cuello, dado el reflejo vagal de la misma, la que causó una inmediata parada cardíaca.

Amelia era soltera y convivía con sus padres y con su hermano Carlos Miguel -menor de casi 11 años de edad- así como con otros dos menores de edad - Jesús María y Serafina , de 5 y 6 años de edad respectivamente- acogidos en régimen de acogimiento familiar permanente.'

Cuarto.-La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

'Que conforme al veredicto emitido por el Jurado, debo CONDENAR y CONDENO a Fulgencio , como autor penalmente responsable de un delito de asesinato previsto y penado en el art. 139, circunstancias 1ª y 3ª, del Código Penal (circunstancias de alevosía y ensañamiento) con la concurrencia de las circunstancias modificativas agravante genérica de parentesco del art. 23 del Código Penal , a la pena de veintitrés años de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el periodo de condena, prohibición de aproximación a los padres y hermanos de Amelia , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde pudieran hallarse y de comunicación con los mismos por cualquier medio, incluidos los telemáticos, a una distancia no inferior a 300 metros durante un periodo de treinta años, al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a los padres de Amelia , D. Mariano y Dª Paloma , con la cantidad, a cada uno, de noventa y nueve mil euros (99.000 €), a su hermano menor Carlos Miguel con la cantidad de dieciocho mil euros (18.000 €) y a los menores en acogimiento familiar permanente Jesús María y Serafina a cada uno, igualmente con la cantidad de dieciocho mil euros (18.000 €), por el daño moral causado.'

Quinto.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso principal de apelación por la representación procesal del acusado Fulgencio , que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal, por la acusación particular y por las acusaciones populares.

Sexto.-Elevadas las actuaciones a esta Sala se han personado ante ella todas las partes, y se señaló para la vista de la apelación el día 27 de noviembre de 2013, siendo Ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO.

Fundamentos

Primero .- Acogiendo las tesis de las acusaciones, la sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado condenó a Fulgencio como autor de un delito de asesinato, con alevosía y ensañamiento, de su novia Amelia a la pena de prisión de 23 años.

Frente a dicha sentencia la defensa ha presentado un recurso de apelación cuya comprensión tropieza con dificultades procesales (pues los argumentos son reiterativos y distribuidos de manera desordenada entre los diferentes motivos, sin ajustarse a la naturaleza propia de cada uno de ellos, en especial sin diferenciar con nitidez las cuestiones fácticas y probatorias de las jurídicas e interpretativas) y también formales (pues la distribución tipográfica del texto hace difícil determinar cuándo se acaba un argumento y empieza otro, y la copia íntegra del texto de sentencias induce a confusión sobre si determinadas afirmaciones son del recurrente o son de la sentencia transcrita, además de mermar la eficacia del argumento jurisprudencial, pues la copia de una sentencia sin hacer el esfuerzo de extraer de ella lo que pueda ser útil para el presente caso no es una buena técnica expositiva).

Con todo, una lectura cuidadosa del recurso permite destilar con precisión los puntos de discrepancia con la sentencia recurrida y las razones de dicha discrepancia, siendo ello lo fundamental. En concreto, el recurso se articula finalmente en tres motivos:

a) En el primero, según se dice al amparo del apartado a' del artículo 846 bis c) LECrim ., se invoca al mismo tiempo ' error en la apreciación de la prueba' y vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y va dirigido a oponerse a tres aspectos de hecho que el Jurado dio por probados, a juicio del recurrente sin base suficiente: que los hechos se produjeron en lugar deshabitado, que el acusado era experto practicante en ciertas artes marciales de ataque, y el modo concreto en que se describe la agresión en el relato de hechos probados;

b) En el segundo, correctamente amparado en el cauce del apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim ., se denuncia ' error en la calificación jurídica de los hechos', aunque también invoca como fundamento el principio in dubio pro reoy el derecho a la presunción de inocencia. En dicho motivo se argumenta que los hechos no constituyen ni alevosía ni ensañamiento;

c) En el tercero, también al amparo del apartado b) del mismo precepto procesal, denuncia ' error procesal por no aplicar circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal del encausado'.

Se estudiarán los motivos por el mismo orden en que vienen formulados.

Segundo.- Sobre la suficiencia de la prueba en que se basa el relato de hechos.

Pese a la absoluta impropiedad de basar en el apartado a) del artículo 846 bis c' LECrim . un motivo en el que se pretende una rectificación de los hechos probados y una revocación de la condena con invocación de la presunción de inocencia (pues el único cauce admisible para la denuncia de error facties el apartado b' de dicho precepto, y el propio de la denuncia de vulneración de la presunción de inocencia es el apartado e'), el respeto del derecho a la tutela judicial efectiva fuerza a salvar defectos procesales de nomenclatura y atender a lo realmente argumentado por el recurrente, que sí puede identificarse con cierta precisión, pues se trata en definitiva de suprimir elementos del relato fáctico perjudiciales para el reo que en opinión del recurrente no están basados en prueba alguna, o son fruto de una errónea valoración de la practicada.

Pero debe recordarse de entrada que la naturaleza extraordinaria del recurso de apelación contra sentencias dictadas por Tribunales de Jurado impide plantear a través del mismo una nueva valoraciónde la prueba practicada, procurando convencer a la Sala de apelación de que con las mismas pruebas, existirían otras versiones o conclusiones igual o más razonables que la seguida por el Jurado que favorecerían al reo. La Sala no ha presenciado las pruebas y sólo puede, en el estrecho ámbito de este recurso, o bien constatarque determinados hechos perjudiciales carecen de ' toda base razonable' ( apartado e' del artículo 846 bis c' LECrim .), o bien constatarque determinada apreciación fáctica comporta equivocación en los términos del artículo 849.2 LECrim , por venir contradicha por un documento literosuficientetal y como esta expresión es interpretada a efectos de casación, es decir, como hemos dicho otras veces, por una prueba directa, objetiva (documental o pericial), que por sí sola, y sin necesidad de una argumentación compleja o de largo recorrido, evidencie el error, lo que de ninguna manera puede confundirse con una valoración pretendida más 'razonable'.

Es evidente que con desde los parámetros indiciados, el motivo primero de apelación ha de ser desestimado:

a) Considera el recurrente que la zona donde se produjeron los hechos no es 'lugar deshabitado', porque el camino que le da acceso es amplio y con capacidad para dos vehículos, porque suelen acudir cazadores furtivos, y porque hay un cortijo cercano. La Sala no puede saber cuánto de ancho es el camino, qué distancia hay desde el descampado hasta el cortijo, o si acuden o no cazadores, y ha de ceñirse a decir que la conclusión del Jurado está basada en prueba suficiente: bastaría con referirnos a la testifical del Policía Judicial NUM003 y de los Guardias Civiles nº NUM004 y NUM005 , quienes dijeron que ' el lugar donde ocurrieron los hechos no se ve desde la carretera ni desde el lugar de los hechos se ve la carretera.El propio acusado definió la zona en su declaración como un ' descampado',lo que debe entenderse como lugar apartado de núcleos poblacionales.

b) Insiste el recurrente en que el acusado no era un experto en técnicas de combate corporar, como el full contacty el kick boxing, pero frente a tal afirmación de parte la Sala se limita a constatar que la conclusión del Jurado encuentra base en la testifical de Luis Francisco , que el Magistrado Presidente no en vano considera como ' demoledora', sin que la mera invocación del recurrente de que tal testigo es 'íntimo amigo del padre de la víctima' sea argumento esgrimible en apelación, y sin que deba la Sala ni siquiera entrar a valorar los argumentos tan forzados con los que intenta desvirtuar la credibilidad del testigo.

c) Discute en bloque el recurrente la descripción de cómo se produjo la agresión, en particular el que la víctima no tuviera posibilidad de defenderse (pues el acusado presentó lesiones y erosiones ' que podrían ser compatibles con una agresión mutua'); y el que la víctima sufriera padecimientos innecesarios buscados de propósito por el acusado (porque el primer golpe, según dice, dado en el parietal izquierdo, ' podría incluso haber provocado la pérdida de la conciencia'). Pero en cuanto a la 'posibilidad de defenderse', no es una apreciación de hechoque dependa exclusivamente de la existencia de alguna herida de defensa (generalmente la víctima no queda en actitud completamente pasiva, y pese a que sean nulas las posibilidades de escapar al designio de quien ha decidido matarla, intenta por instinto zafarse o resistirse), y en cuanto al estado de inconsciencia de la víctima tras el primer golpe, es obvio que se trata de una hipótesis expuesta por el recurrente, y no algo que deba constatarse, salvo error, como resultado directo de una prueba.

Tercero .- Sobre la concurrencia de ensañamiento.

En el primero de los dos submotivos incluidos en el motivo segundo de apelación, el recurrente considera contraria a Derecho la calificación de los hechos como asesinato por existir ensañamiento.

El motivo se fundamenta en el apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim ., lo que fuerza a respetar como premisa el relato de hechos objetivos probados suministrado por la sentencia apelada. Y debe reconocerse que la concurrencia de ensañamiento era uno de los aspectos más dudosos sobre los que giró el debate procesal en el juicio oral, pues con los medios probatorios de que se disponía era posible identificar el número y secuencia de golpes dados a la víctima, pero no era fácil determinar si los que no causaron directamentela muerte se causaron por el acusado con la intención principal de hacer daño incrementando el sufrimiento de la víctima, o si principalmente perseguían vencer la resistencia inicial de la víctima para finalmente asestarle el golpe definitivo.

El recurrente, sin embargo, no plantea la cuestión en esos términos, sino que inventa la premisa de que, inmediatamente, desde el primer momento de la agresión, que identifica como el dado en el hueso temporal izquierdo, la víctima quedó absolutamente inconsciente. No es sin embargo buena técnica procesal para interponer con éxito un recurso de apelación el tergiversar una prueba, pues resulta fácil constatar que en ningún momento los peritos aseguraron que la víctima hubiese quedado inmediatamente, en el mismo momento del primer golpe, privada de conciencia, sin perjuicio del posible efecto de aturdimiento y merma de la capacidad de defensa. Tampoco puede pretenderse la estimación de un motivo de apelación basado en el apartado b) del art. 846 bis c) aludiendo (de nuevo) a la falta de credibilidad de un testigo sobre el nivel de entrenamiento del acusado en las artes marciales, habiendo sido creído dicho testigo por el Jurado y calificado como 'demoledor' por el Magistrado Presidente.

Con todo, aunque no de una manera explícita, puede desprenderse de la argumentación del recurrente que los golpes dados en cabeza y cara de la víctima, previos al que causó, ahora sí, casi instantáneamente su muerte (el del cuello), perseguían exclusivamente el resultado de muerte, anulando primero las defensas y ejecutando finalmente sin oposición el golpe fatal, lo que, entonces, no podría subsumirse en el ensañamiento. Lo que se está discutiendo no es, pues, si los golpes en cabeza y cara causaron dolor, sino si fueron dados con la intención subjetiva de hacer sufrir. Se trata de una inferencia, y como tal, es susceptible de control en esta vía impugnativa.

La Sala, pese a no poder ignorar que la determinación de ese ánimo subjetivo de intensificar el dolor es difícil y delicada, expuesta por lo general a dudas y alternativas valorativas, no encuentra buenas razones para revocar la inferencia efectuada por el Jurado en su veredicto y certeramente motivada por el Magistrado Presidente en su sentencia aludiendo a una 'd eliberada búsqueda de zonas dolorosas por parte de quien, como practicante de las artes indicadas[full contact y kick boxing] conoce dónde se causa más dolor al adversario'. Los peritos, en efecto, destacaron cómo cuatro de los seis contundentes golpes (los otros dos fueron en la cabeza y en el cuello) fueron dirigidos a la zona entre cejas y barbilla, calificándolos por esa razón como ' altamente dolorosos', al mismo tiempo que determinaron que las de la cara no fueron post mortem, por lo que la inferencia de que la intención fue causar mucho daño, y no simplemente matar, no puede calificarse como irrazonable, lo que impide la estimación de este submotivo de apelación. En la misma dirección apuntan, de manera particularmente elocuente, las fotografías de la cara de la víctima que aparecen en los folios 86, 202, y 414 a 417, que constituyen prueba por sí mismas de la especial brutalidad de la agresión. Se aprecia, así, como muy verosímil, en función de estas evidencias objetivas y de su relación con el contexto de la agresión (una disputa en una relación de pareja deteriorada, el descubrimiento de una relación de la víctima con un tercero, la inminencia de una ruptura), que el acusado seleccionóun modo de agredir a la víctima especialmente aflictivo, no siendo ni mucho menos el único posible ni el más directo y terminante, pues si partimos de la premisa de la abrumadora superioridad de fuerzas por parte del agresor, y su experimentado dominio de las artes marciales de ataque, la fase de reducira la víctima y vencer sus resistenciascomo medio para preparar un golpe mortal definitivo no requería desde luego el dar al menos cuatro golpes en la cara con la brutalidad que se evidencia en las fotografías y en la autopsia, lo que apunta a que Fulgencio no sólo quiso matar a Amelia , sino también ' castigarla' con sufrimiento y con una violencia que tanto puede expresar ánimo de dominio, como impotencia por no conseguirlo, o como ambas cosas.

Cuarto .- Sobre la concurrencia de alevosía.-

En el segundo submotivo del motivo segundo, por el cauce del apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim ., el recurrente denuncia error en la calificación de los hechos al apreciar la alevosía. Pero a tal fin, lo que hace es discutir una de las premisas de hecho en atención a las cuales se ha apreciado la alevosía, cual es el dominio por el acusado de las tan referidas artes marciales. Llega a decir el recurrente que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia por haberse dado por probado ese hecho sobre la base de ' unas circunstancias cuya valoración se auspicia en indicios, y no en pruebas de cargo contundentes y evidentes', afirmación a la que no puede darse ningún valor precisamente porque el hecho discutido se ha considerado probado no en atención a indicios, sino a una prueba 'directa' (testifical) y de cargo, que ha sido calificada por el Magistrado Presidente como 'demoledora'.

Luego, el recurrente transcribe la sentencia de esta Sala de 1 junio 2007 , sin explicar por qué o para qué lo hace. Su lectura permite comprobar que versaba sobre un homicidio consistente en una bruta paliza, y que la Sala no consideró que la 'desproporción de fuerzas físicas' fuera de tal entidad como para integrar la circunstancia de alevosía, sino que se trataba de un ' abuso de superioridad'. Tal sentencia, sin embargo, no constituye argumento eficaz contra la sentencia recurrida, por cuanto, a diferencia de aquél supuesto, en éste no sólo concurre una mayor fuerza física, sino otras dos circunstancias adicionales que son determinantes del salto desde el abuso de superioridad a la alevosía:

a) Por un lado, el adiestramiento del acusado en unas artes 'marciales' caracterizadas por su agresividad, dispuestas -como explica el Magistrado Presidente en su sentencia, basándose en la pericial de los agentes de la Policía Local, oportunamente traída por el Ministerio Fiscal- para abatir al contrincante de manera eficaz, reduciendo sus posibilidades de defensa. No es, pues, sólo que Fulgencio fuese más fuerte que Amelia , sino que estaba dotado de un arma eficaz, consistente en un adiestramiento técnico que hace ilusorio que la víctima, más débil y sin ninguna experiencia en agresiones físicas, pudiera defenderse;

b) Por otro lado, el hecho de encontrarse ambos en un lugar solitario y escondido,en el sentido de no visible desde zonas habitadas o desde la carretera, como quedó expresamente acreditado. Ello supuso que el agresor era consciente de que nadie podría auxiliar a la víctima, compensando la abrumadora desigualad entre ambos, y ninguna eficacia podría tener la reacción defensiva más institiva al alcance de la víctima, que era gritar.

La conjunción de ambas circunstancias, añadidas a la simple superioridad de fuerzas, justifica la apreciación por el Jurado de la alevosía, sin que desde luego sea obstáculo para ello el que en los hechos probados se aluda a una discusión previa y a intentos de defensa de Amelia consistentes en arañazos y mordeduras.

Quinto .- Sobre la concurrencia de circunstancias atenuantes.-

En el tercer motivo de apelación, basado en el apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim ., se denuncia 'error procesal' (debe entenderse 'infracción legal') por no aplicación de determinadas atenuantes que habían sido postuladas por la defensa, y que el recurrente entiende que quedaron cumplidamente probadas.

1. Por lo que se refiere al arrebato pasionaly a la pérdida fisiológica de conciencia como consecuencia del conocimiento de una relación de Amelia con un tercero, y de un golpe dado por ésta en la sien del agresor, bastará con decir que para que se aplique la atenuante de arrebato no basta con que los hechos evidencien que el agresor 'perdió los estribos' y se dejó llevar por un impulso de violencia del que luego se arrepintiera. Ello suele así en gran cantidad de muertes violentas, particularmente en el ámbito de la violencia de género. El arrebato requiere que exista provocaciónpor parte de la víctima o un estímulo exterior de gran intensidad, y no simplemente una contrariedad o la incapacidad personal de asumir y aceptar las decisiones legítimas adoptadas por otra persona. Parece evidente, según el relato fáctico declarado probado, que Fulgencio no planeó fríamente la muerte de Amelia , que la intención de ambos al acudir a aquél lugar era completamente ajena a cualquier idea de agresión física, y que por tanto esta agresión surgió en el ánimo de Fulgencio de manera sobrevenida, al calor de una discusión o como consecuencia de palabras, gestos o revelaciones por parte de la víctima, pero no está probado que Amelia hubiese provocado con cualquier conducta reprochable la agresividad de Fulgencio , por lo que más que arrebato en sentido técnico hay una explosividad y una falta de control de los impulsos violentos que toda persona tiene la obligación de reprimir.

En cuanto a la 'pérdida de consciencia' consecuente a un supuesto golpe en la cabeza, es absolutamente incompatible con la precisión y contundencia de los golpes que dio a la víctima.

2. Tampoco está probado que las facultades de Fulgencio estuviesen mermadas por el consumo de alcohol o estupefacientes. Ni se practicaron análisis que lo acreditasen, ni ningún testigo manifestó percibir tal estado en el acusado una vez que se presentó en el hospital con e cuerpo de la víctima. Sin que baste con la constancia de que estuvo bebiendo cerveza al mediodía con el padre de la novia para tener por probado un significativo nivel de aceptación de ese consumo en torno a las 9.30 de la tarde, según elementales máximas de la experiencia que han sido respetadas por el Jurado en su apreciación.

3. En cambio, la Sala no comparte las razones por las que, habiéndose declarado probado que en torno a las 22h. 45 m. el acusado se presentó en el servicio de Urgencias del Hospital Clínico de San Cecilio con el cuerpo de la víctima, no se haya apreciado la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño.

Al Jurado se le preguntó (punto undécimo del objeto del veredicto) si el acusado llevó a Amelia al Hospìtal, ' al que llegó con vida, para que fuese atendida y con el propósito de salvarla'. El Jurado, apreciando de manera muy razonable las pruebas, concluyó que no, basándose en la declaración de la doctora Dª Nuria , que manifestó que Amelia ingresó fallecida, y que las maniobras de reanimación o resucitación se hicieron ' por protocolo'; y también se basaron en los forenses, quienes determinaron que el golpe en el cuello debió causar la muerte instantánea.

La Sala está vinculada, pues, por esta apreciación fáctica: Amelia murió en el acto de la agresión, e ingresó cadáver en el hospital, por lo que desde el punto de su utilidad objetiva,su traslado por Fulgencio al hospital no comportó reparación del daño, que ya se había consumado'. Lo relevante, sin embargo, a juicio de la Sala, no es si Amelia estaba ya muerta cuando el acusado se presentó con ella en Urgencias, sino si el hecho objetivo de llevarla respondió a un intento sincero de evitar su muerte procurándole asistencia médica, o no. Es decir, si Amelia estaba viva, o Fulgencio podía creer que lo estaba, cuando salió con ella del lugar donde se produjo la agresióncon dirección al hospital. Desde este punto de vista, y teniendo en cuenta que no pudo transcurrir mucho tiempo desde la muerte (que los forenses establecen en una franja entre las 21h.30m y las 22h.) hasta la decisión de acudir a un hospital, puesto que en Urgencias fue atendido a las 22h. 44m. y existe una distancia de varios kilómetros entre el lugar de los hechos y Granada, a lo que debe añadirse el tiempo que supone el acceso desde el exterior de la ciudad hasta un hospital enclavado dentro del casco urbano), podemos concluir que la inferencia de que Fulgencio cargó el cuerpo de Amelia en el coche y lo transportó hasta el Hospital Clínico no para salvarla, sino ' para proporcionarse una coartada', aparece como una mera conjetura o suposición contra reo, apartada de la interpretación más natural, que consistiría en un intento de reparar el daño causado una vez que cesó la explosión de violencia. De hecho, si los servicios médicos, que están en mejor situación que Fulgencio para determinar si hay o no algún atisbo de vida en el cuerpo de Amelia , intentan las maniobras de reanimación y resucitación (aunque sea 'por protocolo'), no puede afirmarse sin más que cuando Fulgencio decidióllevar a Amelia a Urgencias (aproximadamente media hora antes) tuviese la seguridad de que era en vano.

En consecuencia, procede la estimación parcial del tercero de los motivos de apelación y apreciar como concurrente la circunstancia atenuante de reparación del daño, sin necesidad de alterar el relato de hechos probados, pues en él únicamente se describe la conducta objetiva de haber llevado Fulgencio a Amelia al hospital, y que ésta ingresara ya fallecida, lo que como acabamos de argumentar no es incompatible con la atenuante apreciada.

Sexto. Determinación de la pena y costas .-

El artículo 140 CP establece que ' cuando en un asesinato concurran más de una de las circunstancias previstas en el artículo anterior[alevosía, precio y ensañamiento], se impondrá la pena de prisión de veinte a veinticinco años'. En el presente caso concurren dos de las circunstancias, y no tres, y se han apreciado una circunstancia agravante (parentesco) y otra atenuante (reparación del daño), que quedan compensadas. Así, considerada la edad del acusado al tiempo de cometer el hecho delictivo (21 años), al tratarse de dos circunstancias cualificadoras del asesinato y no tres, y al no identificarse circunstancias que justifiquen un plusde penalidad más que las ya consideradas para alcanzar el margen legal de veinte a veinticinco años (es decir, el hecho de matar a una persona, y hacerlo con alevosía y ensañamiento), entiende la Sala que no hay razones para exceder del mínimo de veinte añosde prisión.

No se aprecian tampoco razones para la condena al pago de las costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso interpuesto por la defensa de Fulgencio contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, hemos de revocar dicha sentencia parcialmente en el sentido de condenar al acusado como autor de un delito de asesinato con alevosía y ensañamiento, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco y la atenuante de reparación del daño, a la pena de veinte años de prisión,confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada, y sin condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a todas las partes instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.