Sentencia Penal Nº 39/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 104/2013 de 09 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929121

Fax: 961929421

NIG: 46194-41-1-2007-0008513

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000104/2013- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000033/2013

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 DE PICASSENT

SENTENCIA Nº 39/15

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Composición del Tribunal:

Presidente

D. JOSÉ MARÍA TOMÁS Y TÍO.

Magistrados/as

D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE (ponente).

D. JUAN BENEYTO MENGÓ.

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En Valencia a nueve de enero de dos mil quince.

La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000033/2013 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 DE PICASSENT y seguida por delito de Apropiación indebida, contra,

1. D. Fermín , con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 de 1967, representado por el Procurador D.ARCADIO MARTINEZ VALLS y defendido por la letrada Dª. GEMA PONCE MARTINEZ;

2. D. Hugo , nacido el NUM002 de 1959, representado por la Procuradora Dª. PURIFICACION HIGUERA LUJAN y defendido por el Letrado D. JOSE ANTONIO GARCIA OLMOS,

ambos en calidad de acusados y contra

3. ANTONIO BATALLER TORRES S.L, en calidad de responsable civil subsidiario, representada por la Procuradora Dª. PURIFICACION HIGUERA LUJAN y defendida por el Letrado D. JOSE ANTONIO GARCIA OLMOS.

El Ministerio Fiscal intervino en el juicio como acusación, representado por Dª. MARTA MAESTRO.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 8 de enero de 2015 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 000033/2013 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 DE PICASSENT.

Al inicio del juicio se puso en conocimiento de las partes el escrito presentado por la representación procesal de Atronic Technology S.L el mismo día del juicio, por el que su representación procesal renunciaba a continuar ejerciendo la acusación particular. Se tuvo por presentado el mismo, por realizadas las manifestaciones contenidas en dicho escrito y por apartada a dicha mercantil del procedimiento.

En la vista oral se practicaron las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas, a salvo la prueba testifical. No compareció el legal representante de Atronic Technology S.L, sin que ninguna de las partes interesara por ello la suspensión del juicio ni protestara por la falta de práctica de dicho medio de prueba; tampoco compareció la testigo Ovidio ; el Ministerio Fiscal solicitó la suspensión del juicio para que prestara declaración, oponiéndose a ello los letrados de los acusados y la responsable civil. Se denegó la petición de suspensión por considerar que su testimonio no aparentaba tener la condición de prueba imprescindible para el enjuiciamiento de los hechos. El Ministerio Fiscal solicitó la incorporación del testimonio que prestó en fase de instrucción por la vía del art. 730 L.e.crim ., admitiéndolo los letrados de acusados y responsable civil.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de Apropiación indebida, de los artículos 252 , 250.1.6 º, 74.1 y 2 del Código Penal del Código Penal , del que los acusados fueron reputados responsables como autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de sendas penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de diez meses a quince euros de cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en los términos previstos en el art. 53.1 del Código Penal , y el pago de las costas del proceso. También solicitó la condena de los acusados, por vía de responsabilidad civil a abonar, a Atronic Technology SL la cantidad, a determinar en ejecución de sentencia,que la misma haya satisfecho a la Agencia Tributaria con los recargos y apremios que hubiese, en su caso, y con la responsabilidad civil subsidiaria de ANTONIO BATALLER TORRES SL. Interesó, asimismo, la condena de los acusados al pago de las costas.

TERCERO.-Los letrados de los acusados, en sus conclusiones definitivas, solicitaron su libre absolución por entender no habían incurrido en delito alguno.

PRIMERO.-Atronic Technology SL abonó a la mercantil ANTONIO BATALLER TORRES SL diversas cantidades mediante transferencias bancarias efectuadas el 30 de mayo y el 18 de junio de 2007 a la cuenta de la que ésta era titular -2100 3550 66 22 00086934-. 58.067, 37 euros del total transferido lo eran en pago de facturas libradas por ANTONIO BATALLER TORRES SL a Atronic Technology SL; en concreto, las siguientes:

1. Factura 71100312, de 12 de abril de 2007, por importe de 4.271,30 euros.

2. Factura 71100314, de 12 de abril de 2007, por importe de 6.600,92 euros.

3. Factura 71100316, de 12 de abril de 2007, por importe de 4.267,32 euros.

4. Factura 71100318, de 13 de abril de 2007, por importe de 14.247,64 euros.

5. Factura 71100320, de 13 de abril de 2007, por importe de 4.354,88 euros.

6. Factura 71100339, de 20 de abril de 2007, por importe de 5.135,09 euros.

7. Factura 71100341, de 20 de abril de 2007, por importe de 4.017,44 euros.

8. Factura 71100343, de 20 de abril de 2007, por importe de 1.955,29 euros.

9. Factura 71100359, de 26 de abril de 2007, por importe de 4172,19 euros.

10. Factura 71100361, de 26 de abril de 2007, por importe de 9.045,30 euros.

Dichas facturas fueron abonadas por Atronic Technology SL y cobradas por Antonio Bataller Torres SL para que ésta, como representante de aquélla en diversas operaciones de importación, pagara a la AEAT el importe de cada factura para liquidar el IVA que debía soportar Atronic Technology como importador en cada una de las operaciones a la que cada factura se refería.

Antonio Bataller Torres SL no abonó dichas cantidades a la AEAT por lo que ésta reclamó a Atronic Technology SL el pago del IVA generado por cada operación de importación.

Al tiempo de los hechos, Hugo , mayor de edad, sin antecedentes penales, era el Administrador Único de ANTONIO BATALLER TORRES SL, mientras que Fermín era apoderado de la misma.

Fundamentos

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal sostiene la acusación por delito de apropiación indebida sobre la base de los siguientes hechos:

1. Que la mercantil Atronic Technology SL -en adelante AT- abonó a la mercantil Antonio Bataller Torres SL el importe del IVA devengado por diversas operaciones de importación efectuadas y en las que Antonio Bataller Torres SL intervino como agente de aduanas y ello con la finalidad de que ésta -en adelante ABT SL- liquidara el impuesto -IVA- ante la AEAT -Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

2. Que ingresadas dichas cantidades, los acusados, Hugo -ABT- en calidad de administrador único de ABT SL y Fermín , en calidad de apoderado de la misma, se apoderaron, hicieron propio el importe ingresado por AT -58.067,37 euros- y no lo ingresaron a favor de la AEAT, con lo que ésta reclamó a AT el pago del IVA devengado por la referidas operaciones.

Los acusados, en juicio, negaron haberse apoderado de cantidad alguna en beneficio propio. El señor Hugo manifestó que, aparte de que a la fecha de los hechos -primera mitad del 2007- no se encargaba de funciones de administración o dirección de ABT SL debido a los problemas psiquiátricos que padecía -depresión- desde el fallecimiento de su hijo en 2003, si se ingresó algo por AT en cuentas de ABT SL y no se efectuó el ingreso para efectuar la liquidación del IVA devengado por las operaciones de AT -impago que no admitió de forma taxativa puesto que dijo que no sabía si se llegó a efectuar el pago-, se debió a que para esas fechas la AEAT había embargado las cuentas de ABT SL, al haber considerado la administración tributaria que ABT SL era responsable solidario de las deudas tributarias de otra empresa, World Transport SL.

Por su parte, el señor Fermín manifestó que él, en la mercantil ABT SL, a pesar de su condición de apoderado a la fecha de los hechos, no se encargaba más que de actividades comerciales. Refirió no tener noticia de los hechos -del impago de las cantidades devengadas en concepto de IVA por operaciones de importación que ABT SL le gestionó a AT- hasta que tuvo conocimiento de la querella. También dijo que estuvo vinculado a ABT SL hasta el año 2007. Señaló que supo del embargo de cuentas que sufrió ABT SL y que los clientes de ésta hacían los ingresos en cuentas de la mercantil.

SEGUNDO.-La prueba documental -fs. 14 a 33- acredita que ABT SL facturó a AT las cantidades devengadas en concepto de IVA por diversas operaciones de importación en las que Hugo intervenía como representante de la importadora -AT-.

También acredita que las cantidades facturadas en concepto de IVA por ABT SL a AT, le fueron posteriormente reclamadas por la AEAT a AT -fs. 41 a 62-. Igualmente, acredita que la suma de lo reclamado por la AEAT se correspondía con la suma de lo facturado por ABT SA a AT en concepto de IVA devengado por las operaciones de importación detalladas en el escrito de acusación -y en el escrito de querella-.

En relación al pago de dichas facturas por parte de AT a ABT SL, con el escrito de querella se aportaron copias de dos documentos bancarios que identifican dos ingresos -uno por importe de 54.537,83 euros y otro por importe de 79.337,11 euros, de fechas 18 de junio y 30 de mayo de 2007 respectivamente, fs. 34 y 38-. Asi mismo, con dichos documentos se acompañan sendos correos electrónicos en los que se detallan qué facturas se liquidan o abonan con dichas transferencias. Las que, según el escrito de acusación, fueron abonadas por AT para que ABT SL liquidara el IVA de diversas operaciones de importación, se encuentran -junto a otras- en las facturas a cuyo pago AT imputó, en dichos correos electrónicos, dichas transferencias.

También se aportó como documental el extracto de la cuenta de la que era titular ABT SL y a cuyo favor se efectuaron las referidas transferencias. Posiblemente debido a un error que las partes y, en particular, las acusaciones no detectaron, el extracto que se pidió abarcaba los movimientos de dicha cuenta -la 2100 3550 66 22 00086934- en el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2006 y el 30 de abril de 2007 -fs. 696 a 760-. Obviamente, dicho extracto no recoge si se ingresaron en dicha cuenta las cantidades que AT ordenó transferir a favor de la misma, puesto que las citadas órdenes de transferencia -documentadas, como se ha señalado en el párrafo anterior, a los fs. 34 y 38- son de fecha posterior al último apunte detallado en el extracto aportado.

Sin perjuicio de lo expuesto, consideramos que la prueba practicada permite sostener que dichas transferencias se efectuaron. Primero, porque no se han impugnado ni existen motivos para dudar de que las órdenes de transferencia documentadas a los fs. 34 y 38 se ejecutaron. Segundo, porque ninguno de los acusados ha negado que tales transferencias se llevaran a buen fin. Tercero, porque la conducta observada por AT cuando la AEAT le reclamó el pago del IVA para cuyo abono por parte de ABT SL se habían ordenado las transferencias referidas, fue coherente con la propia de quien había abonado al agente de aduanas o transitario -en este caso ABT SL- dicho importe. Así lo revela el escrito de alegaciones que obra al f. 66 y que presentó AT ante la AEAT cuando ésta le reclamó el abono del IVA devengado por las operaciones de importación.

Y que ABT SL no dio a dichos ingresos el destino al que venía obligado es algo que cabe declarar probado, en tanto que consta acreditado documentalmente que la AEAT reclamó a AT su importe, lo que es revelador de que ABT SL no había cumplido el encargo que justificaba la facturación del IVA devengado por las operaciones de importación gestionadas por cuenta de AT. Es más, de lo declarado por Hugo en juicio se desprende que nunca se hizo efectivo dicho abono puesto que señaló, para justificar dicha falta de pago a la AEAT, que para dichas fechas -año 2007- ABT SL vio embargados sus bienes y, en concreto, sus cuentas, al haber considerado la AEAT que ABT SL debía responder solidariamente de las deudas tributarias de la mercantil de la que la AEAT la consideraba sucesora -World Transport SL-; hecho éste no descartable teniendo en cuenta que consta aportado por el señor Hugo , con ocasión de la declaración que prestó como imputado, la resolución, de 13 de julio de 2006 por la que la AEAT comunicó a ABT SL el inicio de procedimiento para declarar a ABT SL responsable solidario de las deudas que mantenía World Transport SL con la AEAT -fs. 299 y 300-.

Por tanto, la prueba practicada permite afirmar:

1. Que la mercantil Atronic Technology SL -en adelante AT- abonó a la mercantil Antonio Bataller Torres SL el importe del IVA devengado por diversas operaciones de importación efectuadas y en las que Antonio Bataller Torres SL o Hugo -persona física- intervino como agente de aduanas y ello con la finalidad de que ésta -en adelante ABT SL- liquidara el impuesto -IVA- ante la AEAT. Dichos abonos ascendieron a un total de 58.067,37 euros y se corresponden con el detalle de facturas relacionados en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal -que en juicio elevó a definitivas-.

2. Que ABT SL no dio a dichas cantidades el destino que justificaba el ingreso, cual era la liquidación, por cuenta de AT, del IVA devengado por dichas operaciones de importación.

TERCERO.-A partir de lo expuesto, procede determinar si los hechos acreditados son constitutivos del delito por el que se formula acusación -apropiación indebida-.

La Sentencia del Tribunal Supremo 2ª, de fecha 16-02-2001 declara y recuerda los dos tipos de apropiación indebida que se yuxtaponen en la regulación vigente, que son, el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance; y señala en cuanto a este último, que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, requiriéndose sólo desde el punto de vista subjetivo del tipo, que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados produciría un perjuicio al titular.

El Ministerio Fiscal sostiene en su escrito de acusación que los acusados cometieron el delito en la primera de sus modalidades. Así, en sus conclusiones definitivas sostiene que ambos, puestos de común acuerdo y guiados por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, hicieron propio el importe recibido de AT en la cuenta de ABT SL. De la ejecución de la acción de incorporación del dinero al respectivo patrimonio no se practicó en juicio prueba alguna. Constituye una versión sostenible a título de hipótesis, pero no se ha visto confirmada por prueba alguna. Y no cabe inferir necesariamente del hecho de que se ingresó el dinero en una cuenta de ABT SL con un determinado fin y no se le dio el mismo, que el dinero pasó a manos de los acusados. Y no cabe alcanzar tal conclusión, más allá de toda duda razonable, puesto que los hechos acreditados son tan compatibles con esa tesis como con otras. Así, no sería descartable que el dinero se hubiera utilizado para el pago de otras deudas de la mercantil ABT SL, en cuyo caso, nos encontraríamos con un supuesto de distracción -segunda de las conductas típicas recogidas por el tipo penal del art. 252 del Código Penal -.

Pero es que tampoco la prueba practicada permite descartar que lo sucedido fuera aquéllo que sostuvo el acusado Hugo : que ingresado el dinero en la cuenta de ABT SL, antes de que se procediera a cumplir el encargo y dar al dinero ingresado por AT el destino debido -liquidar el IVA devengado por diversas operaciones de importación efectuadas por la misma y gestionadas por ABT SL-, la AEAT procediera al embargo de las mismas. Cierto es que sobre esta alegación no se practicó en juicio prueba plenamente acreditativa. Lo alegó Hugo en juicio y ya lo había manifestado cuando prestó declaración como imputado el 31 de marzo de 2011 -fs. 295, 296-; dicha alegación venía indiciariamente apoyada en el documento que aportó en ese momento y que revelaba que en el año 2006 se había iniciado un procedimiento para declarar a ABT SL responsable solidaria de las deudas que con la AEAT mantenía la mercantil World Transport SL. De igual modo, compatible con dicha alegación fue la también entonces efectuada por el señor Hugo -y ratificada en juicio- de que ABT SL quedó sin actividad o cesó en ella en septiembre de 2007. Hecho éste compatible con el acreditado de que el 6 de mayo de 2008 ABT SL instó la declaración de concurso voluntario por haber devenido en situación de insolvencia inminente, insolvencia que a juicio del Juez de lo Mercantil era de tal grado que impedía siquiera alcanzar pacto alguno con los acreedores para el pago de las deudas -lo que motivó, como consta en el auto de 3 de junio de 2008, aportado con el escrito de conclusiones provisionales de ABT y ABT SL, la desestimación de la solicitud de declaración de la mercantil en estado de concurso voluntario-.

A lo dicho debe sumarse que el coacusado, Fermín , admitió en juicio tener noticia de que las cuentas de la mercantil ABT SL habían sido embargadas, manifestación compatible con la causa aducida por Hugo para justificar por qué pudieran no haberse efectuado los pagos en concepto de IVA por cuenta de AT.

CUARTO.-Debemos recordar, citando la STS 245/2013 de 13 de marzo que para enervar la presunción de inocencia es preciso, primero, que la convicción del Juzgador se atenga al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad.

En segundo lugar es preciso que con independencia de la convicción subjetiva del juzgador, pueda asumirse objetivamente la veracidad de las afirmaciones de la imputación . Tal objetividad concurre cuando y sólo si: a) puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio , porque se haya practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador y b) la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permite predicar de la acusación una veracidad que se justifique por adecuación al canon de coherencia lógica que excluya la mendacidad de la imputación., partiendo de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas ,

Eso es predicable tanto respecto de los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, cuanto de la participación del acusado.

Sigue diciendo la sentencia citada que aunque aquella objetividad no implique exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

Puede, pues, decirse finalmente que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

Cabría plantear que en el presente caso no resulta razonable sostener una duda sobre si la razón del impago fue el alegado por Don Hugo puesto que su defensa no desarrolló esfuerzo probatorio alguno o, al menos, suficiente, destinado a justificar su veracidad. Y debemos añadir que no habría sido difícil acreditarlo: cabría haber requerido a la AEAT para que informara si la cuenta a la que AT transfirió fondos para el pago del IVA fue embargada y en qué fecha. Como podría haberse interesado lo mismo de la entidad financiera. De igual modo, habría sido de gran utilidad -también para la acusación- aportar el extracto de la cuenta en la que AT efectuó el ingreso que incluyera los movimientos de la misma en las fechas en las que, según la documental aportada con la querella, se efectuaron las transferencias por parte de AT. Información que debiera haber abarcado los movimientos en dicha cuenta hasta que la misma quedara sin actividad. Ello hubiera permitido comprobar qué movimientos se realizaron en dicha cuenta y, a partir de ahí, haber investigado, incluso, quién o quiénes los ordenaron.

En ausencia de dicha información, la tesis de la defensa de ABT no resulta descartable. Y el que no se practicara prueba adecuada para su acreditación, no permite descartar que sucediera. Constituye un viejo axioma en materia de prueba, que la carga del hecho extintivo de la responsabilidad criminal recae sobre la parte que lo alega -la defensa del acusado-. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido matizando, incluso devaluando, dicho axioma, por incompatible con el alcance de la garantía constitucional del principio de presunción de inocencia. La afirmación fáctica que contiene un relato de hechos punibles debe quedar acreditado más allá de toda duda razonable. Y si la información aportada a través de la prueba lícitamente obtenida y válidamente practicada, es compatible, en términos lógicos, tanto con la versión inculpatoria, como con la exculpatoria, no cabe deshacer la duda en función de a quién quepa responsabilizar por la falta de aportación de datos que hubieran permitido resolverla. Así, aunque la situación de duda racional pudiera haber sido despejado con un esfuerzo probatorio mayor por parte del acusado, ello no puede convertir lo dubitado en indubitado.

En este sentido, resulta de interés reproducir los argumentos contenidos en la STS 1360/2011 de 16 de diciembre : Al respecto debemos comenzar recordando una diferencia esencial entre el canon con el que debe conformarse la decisión en los procesos penales y aquel con el que debe conformarse la misma en los procesos civiles. En ambos suelen contraponerse, como fundamento de las pretensiones, afirmaciones fácticas diversas, e incluso incompatibles, y cuya contradicción constituye la estructura esencial del proceso. Y cabe en ambas que la culminación de la fase probatoria no disipe las dudas del Juzgador sobre la veracidad de unas y otras afirmaciones de tal naturaleza histórica. La regla a la que debe atenerse la decisión del juzgador en tales casos es bien diversa en uno y otro proceso.

Así, en el proceso civil ha de estarse a las reglas sobre distribución de la carga de la prueba. Lo que, a su vez, está en función de la naturaleza del dato fáctico. La regla más general, a esos efectos, distingue los hechos constitutivos de la pretensión, de los que se consideran impeditivos y, ambos, de los denominados extintivos. De tal suerte que el fracaso probatorio, que lleva a la falta de certeza en el juzgador, se traduce en la desestimación de la pretensión, si lo no probado es la veracidad del hecho constitutivo, o de la oposición, si el fracaso atañe al hecho alegado como impeditivo o extintivo, dando lugar esta última diferenciación a diversas consecuencias en orden a la eventual aportación oficiosa del dato empírico, según sea impeditivo o extintivo.

Esa distribución debe considerarse incompatible con un sistema democrático de proceso penal. Como es sabido un sistema de tal condición debe regularse y desenvolverse conforme a un principio esencial, constitucionalmente refrendado. Todo acusado se encuentra amparado, en efecto, por la garantía constitucional de presunción de inocencia. Y ello se traduce en que la duda sobre la veracidad de una afirmación de hechos ha de traducirse siempre -se trate de hechos de una u otra naturaleza- en una decisión de sentido favorable al acusado. Esto suele expresarse diciendo que la carga de la prueba recae en el proceso penal sobre la acusación. Lo que solamente es correcto si tal carga se impone sin diferenciar cual sea el origen de la afirmación fáctica, o, si se quiere, sin diferenciar si se trata de hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, cuyas categorías conceptuales no cabe aplicar en el ámbito penal sin riesgo de distorsión.

Es por ello que la declaración de la sentencia, con la que terminábamos el apartado anterior de este fundamento jurídico, cobra especial relevancia. En efecto, el Tribunal de instancia restringe lo enunciado, de tal suerte que lejos de proclamar certeza expone duda. Porque no dice que le conste la ausencia de deuda de la firmante del cheque respecto a la acusada. Lo que dice es que la existencia de esa deuda no ha sido probada, lo que equivale a decir que respecto de tal dato solamente se puede dudar.

Tal saldo probatorio tiene segura respuesta en el orden civil. La existencia de la deuda, y correlativo crédito, es el hecho constitutivo de la pretensión de cobro. El Juez civil, de compartir igual resultancia fáctica que el penal, no podrá adoptar otra decisión que el rechazo de la demanda, al menos en principio en la medida que tal cuestión sobre la relación causal sea discutible en el ámbito de un procedimiento entre partes de la relación cambiaria. En el orden penal esa ausencia de acreditación del hecho ha de traducirse en una conclusión favorable al acusado. Es decir, la falta de prueba de la existencia de la deuda no tendrá efectos diversos para el acusado de los de la certeza de que la deuda existe'.

Extrapolando tales argumentos al supuesto enjuiciado, debemos concluir que la prueba practicada, por los motivos expuestos en el anterior fundamento jurídico, generan una duda razonable sobre cuál fue el destino dado al dinero ingresado por AT en la cuenta de ABT SL. Y dicha duda permite sostener como no descartable la versión ofrecida por Hugo , conforme a la cuál, el motivo por el que no se dio al dinero recibido de AT el destino debido -pagar a la AEAT lo debido por AT en concepto de IVA-, sería que la propia AEAT embargo el saldo acreedor de la cuenta para hacer frente al pago de responsabilidades tributarias generadas por otra mercantil de las que la AEAT habría declarado a ABT SL responsable solidaria.

QUINTO.-Cabría plantear si, en todo caso, podría sostenerse la tipicidad de los hechos. Es decir, si aún en el caso de que se admitiera como posible la versión ofrecida por Hugo , los hechos serían constitutivos de delito de apropiación indebida.

Es obvio que de haberse producido los hechos de tal manera, la modalidad de apropiación indebida acaecida no sería la sostenida por el Ministerio Fiscal -con lo que condenar por delito de apropiación indebida, ausente prueba de que los acusados hicieron propio el importe de lo ingresado por AT en la cuenta de ABT SL, ofrecería problemas derivados de la vinculación del Tribunal, por exigencias del derecho de defensa y el principio acusatorio, a los hechos sostenidos por la acusación-, sino la de distracción.

Como señala la STS de 21 de Octubre del 2010 ( ROJ: STS 5614/2010 ), la distracción como modalidad de apropiación indebida exige la recepción de dinero, la existencia de obligación legal o contractual de incorporación a patrimonio de la persona, física o jurídica y de dación de destino concreto y el incumplimiento de la obligación. El incumplimiento tiene idéntica trascendencia que la detracción de la suma incumpliendo sus deberes y perjudicando de tal modo el patrimonio administrado. No es necesario que se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador sino únicamente el perjuicio patrimonial del administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función.

Dicha modalidad, en el ámbito del elemento subjetivo del tipo, no conlleva necesariamente el 'animus rem sibi habendi', aunque tampoco lo excluya, sino que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal. Sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados produciría un perjuicio al titular.

Obviamente, la disposición patrimonial debe ser efectuada por quien recibió el encargo de disponer del dinero o con su consentimiento.

En el presente caso, la ausencia de datos impide pronunciarse en términos conclusivos sobre si al tiempo de la recepción del ingreso en cuenta, el o los acusados o quien materialmente se encargara de admitir el ingreso o indicara que debía hacerse el ingreso para proceder a la liquidación del impuesto, tuvieran conocimiento de que se iba a proceder por parte de la AEAT al embargo de la cuenta. Abona esta tesis un hecho que ha pasado desapercibido para las partes pero que entendemos relevante. AT efectuó dos ingresos a favor de ABT SL: los tantas veces citados en esta resolución, documentados a los fs. 34 y 38 de 30 de mayo y 18 de junio de 2007. Uno por importe de 54.537,83 euros y otro por importe de 79.337,11 euros. Cada uno, según la documentación acompañada con cada documento de ingreso -fs. 35, 36, 39 y 40-, respondía a la liquidación no sólo del IVA de las operaciones que se detallan en el escrito de acusación, sino al pago de otras facturas giradas por ABT SL contra AT. No consta el concepto o la causa de esas otras facturas, pero no cabe descartar que alguna de ellas, sino todas, tuvieran por finalidad el abono a ABT SL de otras liquidaciones de IVA que ABT SL debiera gestionar por cuenta de AT. En tal caso, nos encontraríamos con que a parte del dinero ingresado se le habría dado el destino pactado, lo que sería compatible con que de haberse producido el embargo alegado, el mismo no fue previsto por los responsables en ABT SL, de abonar el IVA por cuenta de AT.

En definitiva, las dudas emergen también respecto de la dinámica fáctica concurrente en el caso de que el motivo por el que no se destinó el dinero ingresado por AT al pago de las liquidaciones de IVA que finalmente la AEAT reclamó a AT, fuera el alegado por Hugo . Y dichas dudas impiden descartar que la distracción, el destino final de ese dinero, fuera consecuencia de decisiones ajenas a los responsables de ABT SL y que éstos no previeron. Con ello, faltaría el elemento doloso que necesariamente debe concurrir para que la conducta sea delictiva.

La Fiscal, por vía de informe, vino a sostener su pretensión acusatoria con argumentos que venían a justificar la posible existencia, a la luz de la prueba practicada, de hechos que constituirían no un delito de apropiación indebida, sino de estafa. Argumentó que si los acusados, conociendo que las cuentas de ABT SL estaban embargadas, admitieron el ingreso efectuado por AT o indicaron a los responsables de AT que procedieran al pago, lo habrían hecho a sabiendas de que dicho dinero no iba a ser destinado al fin que justificaba el ingreso -abonar con dichas cantidades lo debido por AT en concepto de IVA-. Dicha hipótesis, como se desprende de todo lo expuesto anteriormente, no ha resultado acreditada en juicio y, además, se alejaría del relato de hechos punibles recogido en las conclusiones definitivas de la acusación.

SEXTO.-En cualquier caso, para el caso de que alguien se hubiera apoderado en beneficio propio del dinero ingresado por AT en la cuenta de ABT SL o de que alguien hubiera distraído dicho importe para abonar otras deudas de ABT SL, en el juicio no se practicó prueba que permita sostener, más allá de toda duda razonable, que fueran los acusados los responsables de tales hechos. Cierto es que consta acreditado documentalmente y admitido por los mismos acusados, que uno - Hugo - era, a la fecha de los hechos, administrador único de la sociedad -lo fue desde el 9 de febrero de 2007, aunque el acuerdo de la Junta Universal no fue inscrito en el Registro Mercantil hasta el 13 de febrero de 2007, hasta que en escritura pública de 3 de julio de 2008 renunció al cargo- y el otro, Fermín , era apoderado de la misma -lo era desde el 11 de enero de 2006; el poder fue inscrito en el Registro Mercantil el 28 de febrero de 2006-. Pero lo que no constaría acreditado en ningún caso es que ambos hubieran actuado de común acuerdo para apropiarse del dinero o darle un destino distinto al debido; no es descartable que así fuera, como no lo es que fuera uno sólo de ellos quien lo hiciera -sin que la prueba practicada permita concretar cuál- o, incluso, que fueran otras personas vinculadas a la sociedad. Ambos, según consta acreditado, tenían disponibilidad de la cuenta en la que AT ingresó el dinero -v. fs 663 y 697-. No consta si podían disponer con su sola firma o si los actos de disposición exigían la intervención de ambos. Por tanto, con la prueba practicada, sería tan sostenible que de haberse producido conductas incardinables en el ámbito del tipo penal por el que se formula acusación, ambos fueran autores o fuera uno sólo de ellos, sin que pueda identificarse, en tal caso, cuál; incluso no cabría descartar la participación de otros.

En definitiva, la actividad probatoria practicada deja todo un rosario de dudas; dudas que, por un lado, impiden descartar que el motivo por el que no se atendiera el pago de las liquidaciones de IVA por cuenta de AT fueran decisiones de terceros -la AEAT- no previstas o no controladas por los acusados, en cuyo caso, no cabría identificar como causa del incumplimiento de la obligación contraída por ABT SL con AT acción penalmente típica alguna; por otro, impiden, para el caso de que cupiera haber sostenido que el motivo del incumplimiento residía en hechos incardinables en alguna de las dos variedades de apropiación -apropicación indebida en sentido estricto o distracción-, determinar si fueron los acusados o, en su caso, cuál de ellos.

Todo lo cuál dirige, necesariamente, a la libre absolución de ambos.

SEPTIMO.-De acuerdo a lo prevenido por los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales.

VISTOS, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 y 27 a 31 del Código Penal , los artículos 142 , 239 y 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSa D. Fermín y a D. Hugo de la acusación formulada contra ellos en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales.

Se dejan sin efecto todas las medidas cautelares que se hayan podido adoptar contra la persona o bienes de los acusados.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.