Sentencia Penal Nº 39/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 82/2014 de 15 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-14/000310

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2014/0000310

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 82/2014

Atestado nº./ Atestatu-zk.: 25-14

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PUBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 8 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 40/2014

Contra / Noren aurka: Laureano

Procurador/a / Prokuradorea: AITOR VILLATE MARTINEZ

Abogado/a / Abokatua: GONZAGA GAINZA ABASCAL

SENTENCIA Nº 39/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

Dª. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En BILBAO (BIZKAIA), a quince de junio de dos mil quince.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 40/14 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 8 de los de Bilbao por delito contra la salud pública, Rollo de Sala núm. 82/14, contra Laureano , nacido el NUM000 /1991, en Guinea Bisau, sin NIE, hijo de Jose Pedro y Aida , declarado insolvente y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Aitor Villate Martinez y bajo la dirección letrada de D. Gonzaga Gainza Abascal, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Ilm. Sr. Jose Manuel Ortiz.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de distribución y venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, del artº 368.2º del Código Penal en relación con los artículos 374 y 377 del mismo Cuerpo Legal , dirigiendo la acusación contra Laureano , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando que se le impusiera la pena de DOS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 30 €, con tres días de responsabilidad personal subsidiaria, y abono de costas, debiendo procederse al comiso de la droga, instrumentos y demás efectos aprehendidos a los que se dará el destino legal.

Y de conformidad con lo prevenido en el artº 89 del Código Penal , la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por un periodo de diez años desde la fecha de expulsión.

SEGUNDO.-En idéntico trámite, el Letrado de la defensa solicitó la absolución del acusado, o alternativamente para el caso de condena, la apreciación de la atenuante de toxicomanía de los artículos 21.2º/20202º del Código Penal .

ÚNICO.-Son hechos probados y así se declara que hacia las 20:00 horas del día 2 de enero de 2014, cuando Laureano , nacido el NUM000 de 1991 en Guinea Bissau, en situación irregular en España y sin antecedentes penales, se encontraba a la altura del nº 33 de la C/ Bailén de Bilbao, se le acercó un individuo, luego identificado como Bruno , sin que haya quedado acreditado que el acusado se dispusiera a facilitarle sustancia estupefaciente.

En el momento de la detención, Laureano portaba tres envoltorios de cocaína con un peso de 1¿022 gramos con una pureza media en base del 21¿4% y cuatro de heroína con un peso de 1¿247 gramos con una pureza media en base de 4¿1%.

El acusado es consumidor de cocaína y heroína.

Fundamentos

PRIMERO.-No se ha practicado en el acto de la vista oral prueba de cargo bastante como para destruir la presunción de inocencia ( artº 24.2 de la C.E .) que al acusado ampara.

Formulada acusación por delito contra la salud pública en su modalidad de distribución y venta de sustancia que causa grave daño a la salud (heroína y cocaína) con base en que, según los agentes de la Ertzaintza números NUM001 y NUM002 el acusado abortó en el último momento una operación de venta de sustancia estupefaciente cuando se apercibió de su presencia, encuentra la Sala que la prueba practicada solo llega a apuntar a una sospecha de actividad ilícita, no siendo el acervo probatorio con el que contamos ni suficiente ni concluyente para llegar a una convicción condenatoria.

En efecto, declaró el agente de la Ertzaintza no uniformado nº NUM001 (que estaba con el nº NUM002 ) que vieron a un varón (toxicómano conocido luego identificado como Bruno ) en actitud de espera, nervioso y llamando por teléfono, sospechando que iba a comprar sustancia. Que entonces apareció el acusado, dándole el citado Sr. Bruno un billete (del que no vio su cuantía) y cuando el supuesto vendedor le fue a dar al otro algo (que no vio, pues mantuvo la mano cerrada) se dio cuenta de su presencia, separándose. Añadió que esto lo vio a unos diez o doce metros, quince a lo sumo.

Siguió diciendo el agente nº NUM001 que, identificándose como agente, le dijo al acusado que le diera lo que llevaba en la mano, metiéndosela el Sr. Laureano en el bolsillo del plumífero que llevaba. Que entonces el propio agente le metió la mano en dicho bolsillo, hallando en él un envoltorio (no había nada más). Que después se le encontraron otros seis envoltorios (en la cartera, ver folio 3).

En parecido sentido el agente nº NUM002 declaró que trabajando de paisano y en la Calle General Castillo, vieron a un toxicómano conocido de la zona en actitud de espera y hablando por teléfono. Que cuando apareció el acusado, el que luego fue identificado como Sr. Bruno entregó un billete a aquel (no sabe su cuantía pero no era un papel en blanco o de periódico) que el Sr. Laureano metió en uno de sus bolsillos, y que cuando iba a hacer entrega de algo les vio, separándose del Sr. Bruno , a quien dijo que se fuera. Que este individuo, Bruno , le dijo que había contactado por teléfono con el acusado, a quien había entregado diez euros, siendo esta la cifra que se le halló en el bolsillo de la chamarra.

Junto con esto, obra al folio 15 de las actuaciones un acta de recepción de la sustancia que portaba el acusado por parte de la dependencia del área de sanidad de la Subdelegación de Gobierno de Bizkaia y un informe analítico de dicha sustancia del que se deriva que lo que llevaba eran tres envoltorios de cocaína con un peso total de 1¿022 gramos con una pureza media en base del 21¿4% y cuatro de heroína con un peso total de 1¿247 gramos con una pureza media en base de 4¿1% (folio 67).

Frente a esto, y como explicación a lo que vieron los agentes, el acusado, que negó la recepción de un billete dado por el Sr. Bruno , declaró que la sustancia que portaba era para su propio consumo, que consume todos los días y que no tenía intención de vender, admitiendo no obstante que se le acercó un chico que le preguntó si tenía algo y que él le dijo que no vendía.

SEGUNDO.-El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ) lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad (en este sentido STS nº 309/2013 de 1 de abril ).

Para la enervación de dicho principio pues, se requiere de la existencia de prueba válida, suficiente y concluyente, pero también ha de exigirse que no haya alternativa razonable a la hipótesis en que se basa la acusación. Y esto no ocurre en el caso de autos.

Dijeron los agentes que el Sr. Bruno , conocido toxicómano (según manifestaron) que no compareció a la vista oral y que parecía esperar a alguien, hablaba por teléfono ¿dando a entender que estaba contactando vía telefónica con quien iba a venderle droga- y de hecho declaró el agente nº NUM002 que el citado señor le dijo que había contactado por teléfono con el acusado.

Ocurre sin embargo que tal y como manifestó el agente nº NUM001 , Laureano no venía hablando por teléfono cuando le vieron, admitiendo el nº NUM002 que no comprobaron los teléfonos de uno y otro para verificar que entre ambos había existido conexión corroboradora de que a quien llamaba el presunto comprador era al acusado.

En otro orden de cosas, y ante la tesis de los agentes de que el acusado interrumpió la entrega de la sustancia cuando les vio, admitió el agente nº NUM002 que él, que patrulla por la zona, no conocía al Sr. Laureano , luego resulta aventurado decir que él les reconoció como policías.

De otro lado, consta que el acusado es consumidor de sustancias tóxicas (y en concreto de las que portaba) según la forense Sra. Belen ¿no hablamos de dependencia, sino de mero consumo, siquiera esporádico- que explicaría que llevara encima dichas sustancias. Luego si no se ha probado que el acusado y el Sr. Bruno hablaran por teléfono antes de que fueran vistos por los agentes de la Ertzaintza y si el acusado es un consumidor de las sustancias que llevaba encima (en una cantidad que no excedía de la del propio consumo) la versión ofrecida por el Sr. Laureano , esto es, que se le acercó un individuo que le pidió droga, y él le dijo que no vendía, no es inverosímil, cuando por lo demás nada hay que indique que conociera a los agentes de antes, esto es, que pudo reconocerlos y por eso abortó una actividad de venta.

Y esta apreciación no se desvirtúa porque portara un billete de diez euros donde dijo el agente nº NUM002 que se guardó el billete entregado por el Sr. Bruno , pues, ante la incomparecencia de aquel para corroborarlo y la negativa del acusado de que así fuera, este dato, por sí solo, no acredita un acto (interrumpido) de venta. Como tampoco es determinante que al acusado se le hallara una bolsita de sustancia en el bolsillo donde metió la mano justo antes de su detención, pues ninguno de los agentes vio dicha sustancia antes de entonces, pues el Sr. Laureano la tuvo cerrada en todo momento, no pudiendo presumir que llevara droga en la misma. O dicho de otro modo, que la sustancia podía estar en ese bolsillo antes de que el acusado metiera en él la mano.

En definitiva y según lo dicho más arriba, la prueba con la que contamos no basta para llegar a la convicción de que lo que vieron los agentes fuera un acto ¿ interrumpido- de venta de sustancia estupefaciente, existiendo la posibilidad de que el Sr. Bruno , esperando a otra persona, se aproximara por error al acusado. Duda la suscitada que debe solventarse en favor del reo, que será absuelto conforme al principio in dubio pro reo, principio que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa de aquellas por el Tribunal a quien compete su valoración ( art. 741 LECrim ) principio que contiene un mandato claro: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, que es lo que ocurre en este caso.

TERCERO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas causadas.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ABSOLVERa Laureano del delito por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y personalmente al acusado.

Líbrese por la Sra. Secretario Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al libro de Sentencias penales de esta Sección.

La presente no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de CASACION ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde el siguiente a la notificación de la misma, formalizándolo ante esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as.

Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el día diecisesis de junio de dos mil quince, de lo que yo el Secretario certifico.