Sentencia Penal Nº 39/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 31/2014 de 09 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00039/2015

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA

C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)

Teléfono: 976 208 367

N.I.G.: 50297 43 0 2012 0197082

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000031 /2014DELITO SIN ESPECIFICAR

Juzgado procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 6 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 2455/2012

ACUSACION: Rocío

Procurador/a: D/Dª CARLOS ENRIQUE ALFARO NAVAS

Abogado/a: D/Dª FERNANDO LACRUZ NAVAS

Contra: Miguel Ángel , Ángela , Casiano

Procurador/a: D/Dª MARIA PILAR CABEZA IRIGOYEN, ,

Abogado/a: D/Dª JESUS MARIA SANCHEZ CABEZA, ,

SENTENCIA NÚM. 39/2015

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

MAGISTRADOS

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

Dª SOLEDAD ALEJANDRE DOMENECH

En Zaragoza, a nueve de Febrero de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas 2455/2012, Rollo de Sala 31/2014, procedente del Juzgado de Instrucción 6 de Zaragoza, por delito de Estafa o subsidiariamente de Apropiación Indebida, contra los acusados Miguel Ángel , con DNI NUM000 , nacido en Zaragoza el NUM001 -1956, hijo de Gabriel y de Dolores , con domicilio en C/ DIRECCION000 núm. NUM002 , NUM003 NUM002 NUM004 NUM005 de Cadrete (Zaragoza), de estado casado, de profesión orfebre, de solvencia no acreditada, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado el día 19-12-2012; contra Ángela , con DNI NUM006 , nacida en Maquilla (Badajoz), el NUM007 -1959, hija de Salvador y de Victoria , con domicilio en CALLE000 núm. NUM002 patio NUM002 NUM004 NUM003 (Zaragoza), de estado casada de profesión dependienta, de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privada el día 19-12-2012; contra Casiano , con DNI NUM008 , nacido en Zaragoza el NUM004 , hijo de Miguel Ángel y de Ángela , con domicilio en DIRECCION000 núm. NUM002 , NUM003 NUM002 NUM004 NUM005 de Cadrete (Zaragoza), de estado soltero, de profesión camarero, de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado el día 30-10-2013; representados dichos acusados por la procuradora de los tribunales Dña Pilar Cabeza Irigoyen y defendidos por el letrado D. Jesús María Sánchez Cabeza.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y como acusación particular Dña Rocío , representada por el procurador de los tribunales D. Carlos Alfaro Navas y defendida por el letrado D. Fernando Lacruz Navas. Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- A virtud de querella, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número 6 de Zaragozana las presentes diligencias en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta de la pena señalada a los delitos.

SEGUNDO .- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Dña Rocío , contra D. Miguel Ángel , Dña Ángela y D. Casiano , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los acusados y tras presentar estos el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 2-2-2015, practicándose en el mismo las pruebas admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 y 250-5 del código penal , o, subsidiariamente de un delito de apropiación indebida del artículo 252, siendo autores los acusados, concurriendo en Miguel Ángel la agravante de reincidencia 8 del artículo 22 del código penal ; procediendo imponer a éste la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses. A los acusados Ángela y Casiano la misma pena ya solicitada, es decir, tres años de prisión con la misma accesoria y multa de nueve meses. La cuota de las multas será de ocho euros diarios y con la responsabilidad personal en caso de impago del artículo 53 del código.

Como responsabilidad civil los acusados indemnizarán a Rocío en 105.000 € por el importe defraudado, al que deberá restarse 25.000 € que se entregaron, según lo que resulte probado en el juicio oral.

QUINTO .- La acusación particular -representación procesal de Dña Rocío - en igual trámite, se adhiere a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, con dos salvedades:

a) Interesar para Miguel Ángel la pena de prisión de cinco años y la misma multa interesada.

b) Se rebaja la cantidad en concepto de responsabilidad civil a 77.000 € e intereses legales para los tres acusados.

SEXTO .- La defensa de los acusados en igual trámite, alegó que sus patrocinados no habían cometido delito alguno y solicitó sus libres absoluciones con toda clase de pronunciamientos favorables.

A) El acusado Miguel Ángel , mayor de edad y con antecedentes penales, que había conocido a Rocío , unos 5 años antes, realizando un curso de de relajación mental, y siendo por ello conocedor de la circunstancia tanto de la separación matrimonial de la misma, como de la mala situación económica y anímica que pasaba, dedicándose al cuidado de los hijos - de 5 y 9 años respectivamente-, no realizando ninguna actividad laboral y valiéndose de la situación de debilidad psicológica que padecía ésta, le propuso intervenir en la apertura de un negocio de hostelería que el acusado y los también acusados Ángela y su hijo Casiano , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales iban a iniciar, intentando ganar la confianza de ésta.

Dicho negocio consistía en la apertura de un establecimiento denominado 'Bar Maravilla', para así poder disponer la Sra. Rocío de ingresos con los que poder hacer frente a su nueva situación familiar.

Dicha colaboración consistía en la prestación de un aval por la misma, para con ello poder dar salida a una operación que el citado acusado tenía planteada ante la Caixa del Penedes, sucursal sita en el paseo Sagasta de Zaragoza.

Tal operación consistía en la apertura del establecimiento Bar Maravilla, sito en la plaza San Francisco 5 de esta ciudad, accediendo ésta finalmente tras diversas reuniones, en las que le planteó las condiciones que le ofrecía para su colaboración económica, consistentes en la percepción de una cantidad de dinero al inicio de la actividad, así como entregas mensuales procedentes de los beneficios del negocio y de un puesto de trabajo en la actividad empresarial.

Asimismo el acusado Miguel Ángel , le aseguró a Rocío en relación a la prestación del aval, que no le supondría un desembolso económico, al tener él y su esposa la también acusada un plazo fijo de 70000 euros en Caixa Penedes, fruto de una herencia de la acusada, y que con dicho capital se podía garantizar en cualquier momento la devolución del importe del aval que Rocío debía firmar; cantidad esta sin embargo de la que no disponían y si de deudas antes de la firma del aval.

Igualmente dicho acusado le manifestó a Rocío que los también acusados su esposa e hijo, habían procedido a la constitución de una sociedad limitada, denominada 'Alquimia Rose', en la que iban a invertir la capitalización de los importes totales de desempleo de los acusados y de otras dos hijas del matrimonio.

B) De esta forma y siendo conocedor el acusado Sr. Miguel Ángel de que Rocío era propietaria de dos inmuebles -su vivienda habitual sita en esta ciudad y una vivienda en la localidad de Cambrills- le solicitó las llaves de esta última al objeto de realizar una tasación del valor de la misma.

Con dicha tasación, pretendían obtener un crédito de la entidad bancaria Caixa Penedes, por el valor del inmueble y no una prestación de aval por la denunciante, cuya cuantía tampoco habían establecido.

El día 28-10-2010, el acusado Sr. Miguel Ángel citó a Rocío en la notaría de D. Carlos Gesali Val, para la constitución del supuesto aval, pero en dicha escritura se hizo constar la prestación consistente en una hipoteca de máximo en garantía de cuenta corriente sobre el inmueble de Cambrills, por importe de 175.000 €, como garantía de un préstamo bancario por dicho importe, por un plazo de un año.

En dicha escritura figuraba la acusada Ángela como receptora del préstamo; y en la lectura de la misma por el señor Notario no aparecía Miguel Ángel ni su hijo ni asimismo la sociedad 'Alquimia Rose'; y a preguntas de la señora Rocío , el acusado le manifestó que confiase en él, que era una cuestión jurídica el hecho de que no pareciese en la firma.

Los acusados Miguel Ángel y Ángela , obtuvieron un crédito en cuenta corriente de 175.000 €, cantidad que fue ingresada en la cuenta NUM009 abierta en Caixa Penedes, siendo la titular de dicha cuenta Ángela .

Una vez obtenido el crédito por importe de 175.000 € el imputado señor Miguel Ángel procedió a hacer entrega a Rocío de 25.000 euros mediante ingreso en la cuenta de ésta, así como alguna pequeña cantidad con posterioridad.

Una vez obtenidos los 175.000 €, el Sr. Miguel Ángel constituyó un contrato de prenda a nombre de Ángela por importe de 70.000 € a favor de Caixa Penedés con el dinero obtenido por la firma de Rocío .

Los trámites para la constitución de la sociedad Alquimia Rose fueron suspendidos una vez obtenidos los 175.000 €; y el Bar Maravilla a fecha de hoy no ha sido abierto.

Vencido el plazo de devolución del préstamo, en fecha 28-10-2011 la entidad bancaria procedió a su ejecución embargando los 70.000 € de la prenda, y dirigiéndose por la cantidad restante contra el patrimonio de Rocío ; proponiéndole a ésta la entidad bancaria para evitar la ejecución, ampliar la hipoteca a 35 años; viéndose esta obligada a vender la vivienda hipotecada, dada su situación económica para poder pagar el préstamo ejecutado.

El acusado Miguel Ángel , se apropió mediante disposiciones bancarias de todo el efectivo del préstamo, y Rocío debió de pagar a la entidad bancaria el importe de 105.000 €.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250-5 del código penal .

De la prueba practicada en el acto del juicio valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, se deduce la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo que regulan los preceptos antes citados.

Refiriéndonos a los distintos elementos del tipo básico de la estafa, el artículo 248 del código penal , establece como tales la realización de una conducta engañosa con afán de obtener un enriquecimiento personal o de un tercero, adecuada y suficiente para provocar el error del sujeto pasivo y un desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a este último, con el consiguiente nexo de causalidad entre una y otro. Es criterio consolidado y unánime de la doctrina que el engaño ha de ser anterior o concurrente con el acto de disposición y ha de ser el motor o la circunstancia que desencadena el desplazamiento patrimonial que enriquecerá al autor o un tercero.

Por lo que respecta al elemento típico del engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de la sala segunda del Tribunal Supremo, que lo ha identificado con cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio de otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a cualquier falta de verdad o simulación, cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que lo determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( sentencia Tribunal Supremo 27-1-2000 ). Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas situaciones, dado lo limitado del intelecto humano y la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de puesta en escena fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente constituye un dolo antecedente ( sentencias Tribunal Supremo 17-1-98 y 26-7-2000 ).

Se añade que el engaño sea bastante para producir un error en otro, es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que es idóneo, relevante adecuado para producir el error que requiere el fraude, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos subjetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo.

En este supuesto a criterio de la Sala el engaño era bastante y suficiente para mover la voluntad de la potencial inversora. Es relevante a los efectos de la calificación de los hechos que se trata de una persona en paro, con una mala situación económica y anímica, teniendo que atender y mantener ella sola a dos hijos menores -de cinco y nueve años de edad-, al estar separada matrimonialmente, con una situación acuciante y ante la necesidad de conseguir un empleo.

La simple perspectiva de obtener un empleo, era un incentivo adecuado para mover la voluntad de ésta. Pues bien, si a lo expuesto se añade que la colaboración le dicen que sólo consistía en la prestación de un aval por la misma, pero que no supondría un desembolso económico, al tener el acusado y su esposa la también acusada un plazo fijo de 70.000 € en Caixa Penedés, por herencia de la acusada -según le dijeron aunque posteriormente no resultó así- y con dicho capital se podía garantizar en cualquier momento la devolución del importe del aval, eran estas circunstancias las que como se ha indicado movieron la voluntad de Rocío y se decidió a llevarlo a cabo.

La creación de ese ambiente o situación irreal produjo un error esencial en Rocío , creyendo de buena fe que, con su aportación -en la forma que se indicado-, iba obtener un rendimiento y al mismo tiempo iba a solucionar su precaria situación económica.

La causa final de la disposición patrimonial a favor del matrimonio acusado, tiene su origen en lo hasta aquí expuesto; y que pone igualmente de relieve, el ánimo de lucro propio, a costa del inevitable perjuicio ajeno que constituye otro de los elementos esenciales de la estafa y que concurre sin ninguna duda.

Por último existe también un nexo causal cierto, entre el engaño que ponen en marcha ambos acusados, y el perjuicio de la víctima que creyó en la trama urdida.

SEGUNDO .- Del citado delito de estafa son responsables en concepto de autores Miguel Ángel y Ángela , por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran.

Su autoría viene acreditada por la prueba documental obrante en las actuaciones, así como la testifical de la perjudicada Rocío , que de acuerdo con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias entre otras de 13-5-1991 , es suficiente para sea posible basar la condena en sus solas declaraciones.

Asimismo consta la declaración de los testigos Srs. Carlos María , Adolfo y Clemente .

Con independencia de que la actuación de Miguel Ángel , era determinante para la realización de este delito, la llevada a cabo por la esposa de éste Ángela , tiene igualmente entidad suficiente para configurar dicho delito; así desde el punto de vista objetivo realizó numerosos actos favorecedores del mismo.

Entre otros en la escritura en la que se constituyó una hipoteca de máximo figuraba la acusada Ángela como receptor del préstamo; el dinero obtenido de la entidad bancaria se ingresó en una cuenta en la Caixa Penedes siendo ella la titular de dicha cuenta. Constituyéndose una prenda a nombre de Ángela por importe de 70.000 €.

Desde el punto de vista subjetivo ésta sabía la mecánica seguida por su marido Miguel Ángel de todo el proceso al que igualmente ayudaba.

TERCERO .- Por otro lado procede la libre absolución del acusado Casiano , al no haberse desvirtuado su presunción de inocencia.

En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias entre otras de 27-12-1990 , viene a significar que para la concurrencia delictiva de la coautoría del artículo 28 del código penal son necesarios los dos requisitos siguientes: a) la existencia de un acuerdo, más o menos duradero, más o menos cercano al momento de la consumación; b) la realización de actos concretos del tipo en la amplia perspectiva antes referida. No basta el acuerdo entre las participes para que se dé la coautoría en cualquiera de sus formas, ya que a tal requisito anímico (requisito subjetivo) ha de unirse un elemento objetivo o material, es decir, que personalmente se aporte un algo a la ejecución, bien en cuanto a actos periféricos pero absolutamente necesarios para la realización de aquel; y es evidente que en este supuesto no se justifica la existencia del pleno acuerdo, ni tampoco la realización de actos periféricos con entidad suficiente para la realización de aquel.

En consecuencia, la reunión en dos o tres ocasiones con Rocío , sin que por esta especifique cuál es el objeto, ni de que se trató, puede tener entidad para ser considerado como autor que es por lo que viene acusado; lo que hace en definitiva que proceda su libre absolución con declaración de oficio de las costas correspondientes.

CUARTO .- En la realización del delito de estafa concurre en Miguel Ángel y Ángela , la causa quinta del artículo 250, por superar notablemente la cantidad defraudada el límite que establece la misma, que actualmente es de 50.000 € y que la jurisprudencia anterior la cifraba en 36.060 euros.

Y tan sólo en el acusado concurre el agravante de reincidencia lo que queda acreditado por lo documental aportada a las actuaciones.

QUINTO .- En orden a la determinación de la pena, viene sancionado el delito de estafa en el artículo 248, en relación con el 250-5, con la pena de uno a seis años de prisión y multa de 6 a 12 meses.

En este sentido la jurisprudencia de la sala segunda del Tribunal Supremo ha entendido que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74-2 del código penal .

De manera que si la suma de ese perjuicio es superior anteriormente a 36.060 € y hoy día tras la última modificación a 50.000 €, la pena procedente es la prevista en el artículo 250-5, y si es inferior a esa cifra la del artículo 249, o en su caso, la correspondiente a la falta.

Por tanto al superar la cifra citada la defraudación llevada a cabo por los dos acusados y concurriendo en uno de ellos - Miguel Ángel - la agravante de reincidencia, procederá imponer a este la pena en la mitad superior, es decir, tres años y seis meses de prisión y multa de 9 meses a razón de tres euros día; y a Ángela la pena de 2 años de prisión y seis meses multa a razón de tres euros día. Con las correspondientes accesorias a ambos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO .- Los responsables criminalmente lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a los culpables de delito. En este supuesto con inclusión de las correspondientes a la acusación particular, sin necesidad de hacer pronunciamiento sobre la relevancia o irrelevancia de lo realizado por ésta, ya que la jurisprudencia destaca su naturaleza procesal cuyo fundamento no es punitivo sino de resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso.

Y en cuanto a la responsabilidad civil, los dos acusados Miguel Ángel y Ángela indemnizarán conjunta y solidariamente a Rocío -en la cantidad de 77.000 €, mas los intereses legales a partir de esta sentencia.

VISTASlas disposiciones legales citadas y los artículos correspondientes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad, que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

1) ABSOLVEMOS libremente al acusado Casiano , cuyas demás circunstancias personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, del delito de Estafa por el que venía siendo acusadoy con declaración de oficio de 1/3 de las costas procesales.

2) CONDENAMOSal acusado Miguel Ángel , cuyas demás circunstancias personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de Estafa, ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de nueve meses con una cuota diaria de tres eurosy la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53, así como a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de en 1/3 de las costas procesales incluidas las de la acusación particular en la parte proporcional que corresponda.

3) CONDENAMOS a la acusada Ángela , cuyas demás circunstancias personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución como autora responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y multa de Seis meses con una cuota diaria de tres eurosy la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53, así como a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de 1/3 de las costas procesales incluidas las de la acusación particular en la parte proporcional que corresponda.

Como responsabilidad civil los acusados Miguel Ángel y Ángela , indemnizarán conjunta y solidariamente a Rocío , en la cantidad de 77.000 € más los intereses legales a partir de esta sentencia.

Despáchese necesario para acreditar la solvencia o insolvencia de los dos acusados que han sido condenados en esta resolución.

Y para el cumplimiento de la pena principal que se les impone, les abonamos el tiempo que han estado privados de libertad por razón de esta causa y que ya consta en el encabezamiento de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.