Sentencia Penal Nº 39/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 284/2015 de 17 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN VIGÉSIMA

Rollo n.º 284/15-G Appra

Procedimiento Abreviado n.º 408/14

Juzgado de lo Penal n.º 27 de Barcelona

SENTENCIA Nº 39/2016

ILMOS. SRES.:

D. JOSÉ EMILIO PIRLA GÓMEZ

D.ª MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER

D.ª ELENA ITURMENDI ORTEGA

En Barcelona, a dieciocho de enero de dos mil dieciséis.

Visto, en nombre de S.M. el Rey, por la Sección Vigésima de esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación n.º 284/15 Appra, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 408/14 seguido por el Juzgado de lo Penal n.º 27 de Barcelona, por delito de amenazas en el ámbito familiar, contra Belarmino , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por aquél contra la sentencia dictada el día 25 de mayo de 2015 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente:

'Que debo condeno y condeno al acusado don Belarmino como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 171.4 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE TREINTA Y UN DÍAS DE TRABAJOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR, así como a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año.

De conformidad con lo establecido en el artículo 57.2 en relación con el artículo 48 del Código Penal impongo asimismo al acusado la pena de PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN a menos de 100 metros A DOÑA Eva , a su domicilio, a su lugar de trabajo o a cualquier otro lugar frecuentado por ella POR TIEMPO DE UN AÑO, así como la pena de PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN con ella por cualquier medio durante idéntico periodo.

Si el acusado no aceptara expresamente la realización de trabajos en beneficio de la comunidad deberá cumplir una pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En tal caso la pena de prohibición de aproximación y de comunicación impuesta en el párrafo anterior lo será por tiempo de un año y seis meses.

Asimismo condeno al acusado al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por Belarmino con apoyo en los argumentos que constan en el escrito presentado, dándose traslado a las demás partes con el resultado que obra en las actuaciones, que fueron elevadas a esta Audiencia para su resolución.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección, fueron sometidas a reparto, designándose como Magistrada Ponente a la Ilma. Sra. D.ª ELENA ITURMENDI ORTEGA, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Se admiten en esta alzada los hechos probados de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente:

"Se declara probado que el acusado don Belarmino , mayor de edad en cuando nacido el día NUM000 de 1974 en Montevideo (Uruguay), con D.N.I. núm. NUM001 envió en fecha 20 de septiembre de 2014 varios mensajes de texto desde su teléfono móvil núm. NUM002 al teléfono móvil (el número NUM003 ) de doña Eva , con quien había mantenido una relación de afectividad análoga al matrimonio durante 7 años hasta diciembre de 2013, fruto de la cual nacieron dos hijas en común, con intención de amedrentar a la Sra. Eva .

Los mensajes remitidos por el acusado, en los fragmentos que aquí interesan, fueron del tenor literal siguiente:

Así, a las 10:18 horas, envió el siguiente mensaje: 'Ahora me da igual todo!!! Te ando buscando y mis amigos. Un día tú y yo nos quedaremos solos y vamos a ver si te ríes burlonamente y me miras como me miras. Es k te lo voy a hacer tan lento que vas a suplicar k pare y cualquiera de tus amigos o amigas como ... mejor no hablo. Te escondes como una rata tu y tus putos amigos búlgaros. Pero yo te encontraré antes k la policía ya veras. Te estás pasando un huevo y no te lo pienso perdonar. Nunca me viste enfadado, nunca en esta puta vida, más jugando con mis niñas y conmigo. Con mi salud. Creo k ya no estoy bien mentalmente x tu culpa. Me voy a enfermar pero antes tu y yo nos quedaremos solos y con unos cuantos amigos tuyos iré uno por uno. Todo este sufrimiento me lo vas a pagar. Tú y tus amigos búlgaros van de machotes y la hija de puta esa Raquel . Por más k se escondan te encontraré. Tengo más información de tu vida y del grupo de amigos de tu entorno k tu no te imaginas. Estuve mucho tiempo sin trabajar. Tú y tus putos amigos búlgaros me la van a pagar y ya los podes mandar a mi dirección k se k sois unos putos cobardes k van por la espada. Escondete como una puta rata. Xk eso es lo k sois. Donde amenaces a las niñas o las manipulen o las toques. Buuuf. Ahora si k estoy cabreado. Te voy a seguir hasta el fin del mundo, tengo dinero para hacerlo. Y no voy a parar para encontrarte. Y te digo ..... tu y yo un día quedaremos solos. Te mirare tan fijo a los ojos k vas a querer no haber nacido. Te maldeciras por no haberme escuchado antes. Y diles a tus amiguitos especiales como dices en la filmación el día k hablamos 2 horas solos. Es k te he filmado tantas veces con la cámara oculta. Y te lo hacía repetir y tu volvías a repetir y cada palabra te comprometia aun más. Como dijiste tú. Graba todo lo k quieras k no es válido en un juicio. Pero un video de alta definición y sonido ... eso si vale ... le dices a la policía k no hablas conmigo xk te grito y k soy un loco y que te pego k soy un violento.'

A las 14:20 horas remitió el siguiente mensaje: 'Todo eso k cuentas falsamente multiplícalo. Corre corre, jugaremos al gato y al raton. Y le puedes decir a tu novio y a tus amigos búlgaros que vengar por casa si quieren estoy preparado. Que vengan preparados también. Nos vemos en el puto infierno'.

A las 14:26 horas el acusado envió el siguiente mensaje adicional: 'Ya no te llamaré mas ni msn cuanto te gires estaré detras tuyo'"

Fundamentos

PRIMERO.- Es reiterada y constante doctrina jurisprudencial que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Jueces en asuntos penales es un recurso amplio y pleno que permite al Tribunal de alzada la revisión completa de las actuaciones que han sido practicadas en el proceso sometido a su decisión, sin otras limitaciones que las derivadas de las propias peticiones de los apelantes, que son los que plantean las cuestiones a resolver, y de la reformatio in peius, por lo que el órgano judicial de apelación puede proceder a una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, y ello por cuanto el recurso de apelación, como novum iuditiumque es, conlleva, con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y, por tanto, no está obligado a respetar los hechos declarados probados en la instancia, aunque en este caso con importante limitaciones cuando de la valoración de la prueba de carácter personal se trata, por carecer de la inmediación de la que goza el juzgador de primera instancia.

SEGUNDO.- En el presente supuesto se recurre la sentencia por la representación del acusado invocando como primer motivo de apelación error en la valoración de la prueba, pero de la lectura de las alegaciones que formula se desprende que la discrepancia no lo es tanto con los hechos declarados probados como con su calificación jurídica, estimando que no son subsumibles en el tipo penal del art. 171.4 del Código Penal por el que Belarmino ha sido condenado.

Tal vez el único extremo de naturaleza fáctica que puede entenderse que se discute -aunque nada se argumenta al respecto por el apelante, limitándose a subrayar la palabra 'intención' al extractar el relato fáctico de la sentencia- es que el acusado enviara a su ex pareja los mensajes cuya autoría reconoce con la intención de amedrentarla, como expresamente se recoge en la declaración de Hechos Probados. Pero, de ser así, desde luego no puede darse la razón al recurrente, puesto que el propio tenor de los mensajes no deja lugar a la duda sobre cuál era la intención de Belarmino al remitirlos, compartiéndose en esta alzada plenamente los razonamientos del Juez de lo Penal al respecto.

Se alega en el recurso que los mensajes de texto se enviaron en un único día y casi de forma consecutiva, tratándose de un hecho aislado que no viene motivado por no aceptar el acusado la ruptura de la pareja, sino por un conflicto por la custodia y visitas de las hijas menores que tienen en común. Por tanto, según el recurrente, los mensajes se circunscriben a un contexto 'de igual a igual' y no dentro del ámbito de la pareja, por lo que la condena debería ser por una falta, máxime tratándose de amenazas leves, como se refiere en la sentencia impugnada.

No se acepta el argumento. Aun admitiendo que el único conflicto de la pareja fuera la guarda y custodia de las hijas comunes y éste fuera la única razón de los mensajes remitidos, los hechos seguirían siendo subsumibles en el tipo penal aplicado, ya que son manifestación de una situación de dominación en la relación de la pareja que no se ha visto contradicha por prueba en contrario.

Para ilustrar lo dicho cabe citar aquí, entre otras muchas, la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2011 de esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de Barcelona en relación con el art. 153 del Código Penal , aunque lo dicho respecto a la finalidad de dominación de la acción es, obviamente, también aplicable en el caso de amenazas del art. 171.4 del Código Penal , en la que se afirma lo siguiente: " el art. 153 del Código Penal castiga, en cuanto aquí interesa, al que '... por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida Dicha agresión, para que el tipo sea aplicable, ha de ser reflejo de una situación, incluso puntual, de abuso de poder, desigualdad y dominación entre autor y víctima al ser ésta la interpretación correcta del tipo descrito en relación con el Título Preliminar de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, cuando dispone en su artículo primero, bajo el título 'objeto de la Ley', que 'La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia'.

Ahora bien, esa situación de dominación no es preciso sea demostrada por las acusaciones, como parece sostenerse a través del recurso presentado, sino que la misma se infiere del propio contenido de la acción típica cuando tiene lugar entre ambos sujetos activo y pasivo respectivamente, aún en conductas puntuales como la que nos ocupa, pues el tipo penal no exige habitualidad, siendo suficiente para su aplicación que esa situación de dominación o abuso de poder tenga lugar en el episodio concreto objeto de enjuiciamiento.

De esta forma, la acreditación por las acusaciones del episodio agresivo del varón sobre la mujer unida con él por los referidos vínculos, en cuanto que supone el empleo de medios violentos, agresivos o vejatorios contra ella, es suficiente para inferir de los mismos esa situación de dominación o abuso, y, por tanto, para sustentar la condena por esa infracción penal, por más que sea posible, por otro lado, excluir la aplicación de este tipo delictivo, y acudir en consecuencia a otras calificaciones alternativas, únicamente en aquellos casos en que se demuestre que las circunstancias en que se desarrollaron los hechos fueron otras, como ocurre, por ejemplo, en los supuestos de maltrato o agresiones mutuos y de análogo alcance y consideración entre los dos miembros de la pareja, que excluyen la presencia de esa relación de dominación-subordinación en el episodio enjuiciado, trasladando así la ubicación de la conducta a otros lugares de nuestro texto punitivo.">

En el presente caso, el acusado remitió los mensajes amenazantes a su ex pareja sin que conste en absoluto que por parte de ella se diera un comportamiento equiparable.

TERCERO.- Se aduce, asimismo, en el recurso que según reiterada jurisprudencia el mal con el que se amenaza ha de ser serio, real y perseverante, así como futuro, injusto, determinado y posible, dependiente de la voluntad del autor y originador de una natural intimidación, debiendo valorarse la ocasión en la que se profiere la amenaza, así como los actos anteriores, simultáneos y posteriores. Y en el presente caso, concluye el recurrente, los mensajes suponen un hecho aislado, por lo que no se da el supuesto de la perseverancia, no dándose tampoco el de la determinación de la amenaza, por lo que procede la absolución del acusado.

Tampoco puede acogerse este argumento.

Como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2000 , la jurisprudencia de dicho tribunal ( SS. 9-10-1984 , 18-9-1986 , 23-5-1989 y 28-12-1990 ) ha considerado el delito de amenazas como de mera actividad, que se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario, y su ejecución consiste en la conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza, sin que sea necesario la producción de la perturbación anímica que el autor persigue, de manera que basta con que las expresiones o hechos utilizados sean aptos para amedrentar a la víctima.

En definitiva, son elementos constitutivos de este delito, según los precedentes jurisprudenciales: 1º) Una conducta por parte del sujeto activo integrada por hechos o expresiones susceptibles de causar una intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal; 2º) Que en el agente no sólo se dé el elemento subjetivo general de la conciencia y voluntariedad del acto, en el que pueda asentarse el reproche de culpabilidad, sino también que la expresión del propósito sea persistente y creíble, que es lo que integra el delito distinguiéndolo de las contravenciones afines; y 3º) Que concurran circunstancias concomitantes y circundantes a los hechos que permitan valorar la emisión y recepción del anuncio de un mal como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuridicidad ( SS. 4-11-1978 , 13-5-1980 , 2-2 , 25-6 , 27-11 y 7-12-1981 , 13-12-1982 , 30-10-1985 y 18-9-1986 ). La diferencia entre el delito y la falta de amenazas radica en la seriedad y credibilidad de la comunicación del mal con que se amenaza al sujeto pasivo, siendo por ello un criterio cuantitativo más que cualitativo ( Sentencias de 23 de abril de 1977 , 20 de enero de 1966 , 18 de noviembre de 1994 , 25 de enero de 1995 , etc.), aunque en ambas infracciones tendrá que concurrir en todo caso el elemento objetivo de la utilización de gestos o expresiones susceptibles de causar aquella intimidación; a lo que en la actualidad, tras la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2004, hay que añadir que, en el caso de que la víctima sea o haya sido la esposa o mujer que esté o haya estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, el hecho será constitutivo en todo caso de delito, aunque la amenaza sea leve.

En el presente caso, por tanto, aunque se entienda que no existe la perseverancia en la actitud amenazadora, como se pretende por el recurrente, las amenazas ya han sido calificadas por ello como leves, si bien siguen siendo constitutivas de delito y no de falta dada la relación personal que une a autor y víctima.

Y, en cuanto a la determinación del mal con el que se amenaza, es claro que se trata de un atentado contra la integridad física o la vida de la amenazada, pues, aunque no se diga expresamente en los mensajes, se da a entender y así se desprende de su lectura conjunta, tal y como se razona en la sentencia impugnada.

Finalmente, en cuanto a la calificación jurídica, se alega por el recurrente que el delito no puede entenderse consumado por cuanto los mensajes no han provocado temor a Eva , no haciéndose referencia a este dato fáctico en los Hechos Probados de la sentencia.

Tampoco este argumento puede ser acogido. El propio recurrente dice que 'un sector doctrinal entiende que para entender consumado el delito de amenazas, no basta con el mero conocimiento del mal por parte del ofendido, sino que será necesario además que el comportamiento provoque en la víctima una situación intimidatoria'. Pero lo cierto es que, como se ha dicho más arriba, el Tribunal Supremo ha declarado con reiteración que el delito de amenazas es un delito de mera actividad, que se consuma con la llegada del anuncio de un mal a su destinatario, sin que sea necesaria, por tanto, la producción de la perturbación anímica que el autor persigue para que el delito o la falta queden consumados.

CUARTO.- Con carácter subsidiario, se invoca infracción del art. 57 del Código Penal en relación con el art. 48 del mismo texto legal , alegando el apelante que, en el supuesto de que se considere que los mensajes son susceptibles de calificarse como delito de amenazas, teniendo en cuenta su levedad y que no han propiciado una situación intimidatoria en la denunciante, no procede imponer las penas accesorias de alejamiento y no comunicación con Eva , ya que, continua argumentando el recurrente, esta pena accesoria supone la suspensión del régimen de visitas establecido en el procedimiento civil con el consiguiente perjuicio para las hijas de la pareja, de 7 y 4 años de edad, a las que se privaría de estar en compañía del padre.

El motivo será estimado parcialmente, ya que únicamente se dejará sin efecto la imposición de la pena accesoria de prohibición de comunicación, pena que se recoge en el Fallo de la sentencia pero respecto de la que no existe referencia alguna ni, obviamente, motivación sobre su imposición en los Fundamentos de Derecho.

Pero debe mantenerse la pena accesoria de prohibición de acercamiento -pena que, por otro lado, en absoluto supone una suspensión del régimen de visitas respecto de las hijas menores, aunque pueda dificultar su ejecución- por cuanto se trata de una pena imperativa en los casos de condena por un delito contra la libertad cuando entre autor y víctima se da una relación de las expresadas en el art. 173.2 del Código Penal , como acontece en el supuesto de autos. Además, la determinación de la pena, tanto por su duración como por la distancia fijada en el alejamiento, es acorde con la gravedad de los hechos enjuiciados.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcialdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado, Belarmino , contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 27 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado n.º 408/14, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmenteaquélla en el sentido de suprimir la pena accesoria de prohibición de comunicación impuesta al acusado, manteniéndose el resto de sus pronunciamientos en cuanto no sean incompatibles con el anterior. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes personadas y a los perjudicados, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Dedúzcase testimonio de la presente sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, . En este día, y una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.