Sentencia Penal Nº 39/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 729/2015 de 18 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Segunda
J A E N
JUZGADO DE LO PENAL
NÚMERO TRES DE JAEN
P.A. NÚMERO 349/2013
ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 729/2015
Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén, formada por los Iltmos. Sres. relacionados
al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente
SENTENCIA Número 39
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PIO AGUIRRE ZAMORANO
Magistrados
D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ
Dª. MARIA FERNANDA GARCÍA PÉREZ
En la ciudad de Jaén, a diecinueve de Febrero de dos mil dieciséis.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante
el Juzgado de lo Penal número de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 349/2013, por el delito de
estafa impropia, rollo de apelación nº 729/2015, siendo acusado D. Rosendo , cuyas demás circunstancias
constan en la recurrida, representado en la instancia por la Procuradora Sra Vargas Machuca y defendido
por el Letrado Sr Sanchís López, siendo apelante el Ministerio Fiscal y Sebastián , representado por la
Procuradora Sra Saavedra Pérez y defendido por el Letrado Sra Barranco Polaina; parte apelada el acusado
y Ponente el Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Jaén en Sentencia de fecha 27 de mayo de 2015 declaró probados los siguientes HECHOS 'En fecha 17 de abril de 2006 el acusado Rosendo en su condición de administrador único de la mercantil 'JUPESA LINARES SLU' vendió mediante escritura pública notarial la finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad de Linares sita en la CALLE000 nº NUM002 de Linares por un precio total de 138.262 euros, habiendo recibido el acusado de los compradores Sebastián y Esther con carácter previo a la elevación a escritura pública cheque por importe de 106.000 euros con la finalidad de cancelar la hipoteca que gravaba la finca a favor de Banco Pastor, resultando acreditado que el acusado procedió a ingresar el referido cheque en la cuenta NUM000 del Banco Popular Español (antiguo Banco Pastor) a nombre de 'JUPESA LINARES SLU' que es la cuenta donde se amortizaba el préstamo hipotecario que gravaba la finca NUM001 del Registro de la Propiedad de Linares, haciéndose constar en la escritura pública de venta que la hipoteca se encontraba cancelada económicamente, pendiente de cancelación registral, no resultando probado que el acusado, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, hiciera suyo el importe del referido cheque y procediera a la venta de la finca como libre a sabiendas que la hipoteca no estaba cancelada económicamente.

Finalmente Banco Pastor reclamó la cantidad de 87.675,21 euros en concepto de préstamo hipotecario a los compradores, habiendo abonado Don. Sebastián y Esther la cantidad total de 33.763,19 euros para evitar el procedimiento de ejecución'.



SEGUNDO .- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente FALLO: ' Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado Rosendo del delito de estafa impropia y falsedad en documento público que se le imputan, con declaración de oficio de las costas procesales.'.



TERCERO .- Contra la misma Sentencia el Ministerio Fiscal y la acusación particular, formalizaron en tiempo y forma recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por la representación del acusado escrito de impugnación.



CUARTO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, y tras la celebración de vista, quedaron los autos conclusos para sentencia.



QUINTO .- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.



SEXTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan los hechos probados y los fundamentos de derecho de la resolución impugnada que serán completados por los siguiente:

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia absolutoria realizada en la instancia se formalizan sendos recursos de apelación en los que, bajo el amparo de una errónea valoración de la prueba, se pretende la condena del acusado por un delito de estafa impropia del art 251.2 del CP .

El art. 792.2 L.E.Crim . después de la reforma operada por la Ley 41/2015 de 5 de Octubre dispone que: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.".

Por su parte el precepto citado ( art. 790.2 L.E.Crim .) dispone que "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.".

Esta modificación de la L.E.Crim. tiene su antecedente en las numerosas sentencias del Tribunal Constitucional (135/2011 de 12 de Septiembre , 118/2009 de 18 de Mayo , entre otras) que razonaban que del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) deriva la exigencia de que sólo el órgano judicial ante el que se practiquen, con plena contradicción y publicidad, puede valorar las pruebas personales.

Así, ha de considerarse vulnerado aquel derecho cuando la Sentencia absolutoria de la primera instancia es revocada en apelación y sustituida por una condenatoria o, en otro caso, por una que agrava la situación del recurrente, en el supuesto de que hubiera sido ya condenado, y la última resolución se basara en una apreciación diferente de las declaraciones personales. Es decir, se veda la eventualidad de que el órgano de apelación condene a quin ha sido absuelto en la instancia, o que empeore su situación su fue condenado, si para ello fija un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la valoración de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial resolvente, esto es, el examen directo y por sí mismo de las partes, de los testigos o de los peritos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

No obstante, ha de recordarse asimismo que la doctrina constitucional reseñada no resulta aplicable cuando el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia de instancia y la de apelación atañe estrictamente a la calificación jurídica de los hechos que se declararon probados por el órgano judicial que primariamente conoció de los mismos y que quedan inalterados en la segunda instancia, pues su subsunción típica no precisa de la inmediación judicial, sino que el órgano de apelación puede decidir sobre la base de lo actuado ( STC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ5, reiterada en las SSTC 328/2006, de 20 de noviembre, FJ 4 ; 256/2007, de 17 de diciembre, FJ 2 ; 124/2008, de 20 de octubre, FJ 2 ; 34/2009, de 9 de Febrero, FJ 4 y 120/2009, de 18 de mayo , FJ 4) .

Para salvaguardar esa inmediación probatoria exigida jurisprudencialmente se acordó en esta alzada la celebración de vista pública en donde se practicaron las pruebas esenciales de carácter testifical en donde las acusaciones apoyaban el supuesto error probatorio alegado. En este sentido señala el TS de Sentencia de 12 de junio de 2013 que 'Nada impide la rectificación de una sentencia absolutoria, o en general el empeoramiento de la posición del acusado, si se basa en la infracción de ley por la indebida aplicación, inaplicación o interpretación de la ley penal.

No es posible alterar los hechos probados de una sentencia en perjuicio del acusado si para ello es precisa la valoración de pruebas personales cuya práctica no se ha presenciado. Sería necesaria una audiencia pública en la que se practicasen esas pruebas personales en presencia del Tribunal que resuelve el recurso.

No es posible alterar los hechos probados de una sentencia en perjuicio del acusado sin darle la oportunidad de ser oído por el Tribunal que resuelve el recurso.' No puede hablarse por tanto de nulidad de la práctica de la prueba en esta segunda instancia, tal y como alegó la defensa, cuando lo que se trata de salvaguardar con la misma es precisamente el derecho de defensa del acusado.



SEGUNDO.- Pues bien, entrando en el análisis del motivo articulado en ambos recursos, la juez a quo realiza un análisis detallado de las razones que a su juicio descartan que en la actuación del acusado existiere un engaño (elemento imprescindible de la estafa) que generara la voluntad negocial del perjudicado o el traspaso patrimonial realizado por éste.

Debemos de traer a colación que el tipo penal de delito de estafa impropia del artículo 251.2 del C.

Penal surge desde el momento en el que el sujeto activo oculta la existencia del gravamen que sufre el bien, que en ningún momento pone en conocimiento del comprador. Es en esta ocultación en la que recae el dolo en el sujeto activo (Dolo de defraudar) que indirectamente supone un engaño por omisión.

La Jurisprudencia del T. Supremo tiene señalado que en esta modalidad de estafa, como en la estafa tipo, la concurrencia del engaño es inexcusable, y se materializa con el vocablo 'ocultando' la existencia del gravamen, que, a su vez implica el carácter doloso de la acción al tratarse de silenciar consciente y voluntariamente la existencia de la carga que soporta el bien objeto de contrato. Porque en el ámbito de la compraventa, el legislador ha querido constituir al vendedor en garante del no surgimiento de una falta representación en el comprador, relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación, porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en esta modalidad de estafa no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real.

En el caso de autos la prueba practicada refleja que el denunciante conocía que el inmueble que adquiría estaba gravado con una hipoteca respecto de la cual en un principio pensó en subrogarse y después optó por la no subrogación, entregando al firmar la escritura un cheque bancario por la totalidad del precio del piso, incluyendo la hipoteca. El vendedor, en la escritura pública, manifestó que la hipoteca estaba cancelada económicamente y que estaba pendiente de cancelación registral, ingresando el referido cheque en la cuenta del préstamo para cancelar la hipoteca, poniendo en el reverso del mismo el número del piso al que se imputaba el pago.

Ciertamente la entidad bancaria no destinó ese importe a la cancelación de la hipoteca, pero ello no criminaliza la conducta del acusado, ni convierte la compraventa realizada en la aludida escritura pública en un contrato criminalizado como medio para articular un engaño, sin perjuicio de las responsabilidades civiles que puedan exigirse por los perjuicios derivados de esa falta de cancelación efectiva de la hipoteca.

Es por ello que no estamos en el caso del art. 790,2 L.E.Crim ., ya transcrito, pues la acusación no justifica la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación jurídica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, por lo que el pronunciamiento absolutorio realizado en la instancia debe de ser ratificado en esta alzada.



TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y la acusación particular contra la sentencia dictada el día 27 de Mayo de 2.015 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado 349/2013. Resolución que se confirma en su integridad, declarándose de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal de su procedencia los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.