Sentencia Penal Nº 39/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 212/2015 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO DE APELACION Nº 212/15

JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE MALAGA

JUICIO ORAL Nº 61/13.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 3 DE FUENGIROLA, D.P. Nº 3.428/09.

SENTENCIA Nº 39/16

ILTMOS. SRES

Presidente

Ilmo. Sr. D. Enrique Peralta Prieto

Magistradas

Ilmo. Sr. D. Julio Ruiz Rico Ruiz Morón

Ilma. Sra. Doña María Teresa Guerrero Mata

En Málaga veintiséis de Enero de 2.016.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Málaga, los autos seguidos en el Juzgado de lo Penal nº 9 de Málaga por un presunto DELITO CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL contra Aurelio , con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad, en libertad por esta causa, representada por el Procurador Sra. Jiménez Colmenero y defendido por el letrado Sr. Rodríguez Bernal.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente la Ilma. Sra. Dª María Teresa Guerrero Mata, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. Magistrados que integran esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el mencionado Juzgado de lo Penal nº 9 de Málaga se dictó sentencia en la causa de que dimana el presente rollo, con fecha 27.03.15 , estableciendo el siguiente relato de hechos probados: 'ÚNICO.-Se considera probado y asi expresamente se declara que en la mañana del día 26 de julio de 2.009, en el mercadillo situado frente a la mezquita de la localidad de Fuengirola, el acusado, Aurelio , mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, con ánimo de obtener ilícito beneficio, tenía expuestas para su venta al público 195 camisetas del FC Barcelona, 37 prendas de la Selección Española de Fútbol y 102 camisetas del Real Madrid, copias fraudulentas de los originales, que destinaba a su distribución a terceros, sin consentimiento de los titulares de la propiedad industrial.También se le incautaron 4 camisetas de la selección argentina de fútbol con el nombre no habiéndose podido determinar el titular de los posibles derechos de propiedad industrial existentes sobre las mismas. No ha quedado sin embargo debidamente justificado que el acusado participaran en la elaboración de los efectos, como tampoco que de la distribución y venta de los mismo, que se hacía al por menor, el beneficio obtenido por esa actividad pudiera superar los 400 euros. El referido Juzgado de Instrucción, una vez finalizada la fase de instrucción y la fase intermedia, elevó los autos a este Juzgado para su enjuiciamiento teniendo entrada el día 18 de febrero de 2.013, habiendo permanecido hasta el momento del juicio, que se convocó por primera vez por resolución de fecha 19 de mayo de 2.014, la causa sin movimiento alguno por un tiempo superior a 6 meses, como también lo estuvo durante la sustanciación de la fase intermedia en el Juzgado de Instrucción.'

A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe: ' Considerando los hechos objeto de acusación una falta CONTRA EL PATRIMONIO,y apreciando la PRESCRIPCIÓN dedicha infracción penal, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Aurelio , con declaración de costas procesales de oficio.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la acusación particular ejercida por la representación procesal del Real Madrid Club de Fútbol, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, para ante esta Audiencia Provincial y, admitido a trámite, se dio traslado a las demás partes de los escritos de formalización del mismo por término de cinco, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia, para la resolución del recurso planteado.

TERCERO - Convocada la celebración de vista oral, ha tenido lugar en el día de hoy con la presencia del acusado, del Ministerio Fiscal, de la acusación particular y de la defensa.

No se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

En su lugar se dicta el siguiente relato de hechos probados:

Se declara probado que en la mañana del día 26.07.09, en el mercadillo ambulante dominical de Fuengirola conocido como 'El Mercado de la Mezquita', el acusado, Aurelio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, encargado del puesto nº NUM001 del mercadillo, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, tenía expuestos para su venta:

195 prendas del Fútbol Club Barcelona.

37 prendas de la Selección Española de Fútbol.

102 prendas del Real Madrid.

4 camisetas de la selección argentina de fútbol con el nombre de ' Ricardo ', ignorándose quien ostenta los derechos de propiedad de esta marca.

Todas ellas eran copias ilegales de las originales que el acusado ponía a la venta con conocimiento de que eran de imitación y sin autorización de los titulares de las marcas.

El beneficio económico que el acusado hubiese podido obtener por la comercialización ilegal de la mercancía intervenida hubiera ascendido a 3.380 euros.

El perjuicio económico causado a los titulares conocidos de las marcas registradas asciende a 2.281'98 euros, que se desglosa del siguiente modo:

-195 prendas del Fútbol Club Barcelona: 1.260'78 euros.

-37 prendas de la Selección Española de Fútbol: 207'33 euros.

-102 prendas del Real Madrid: 791'47 euros.

-4 camisetas dela Selección Argentina de Fútbol, cuyo titular se desconoce: 22'41 euros.

Fundamentos

PRIMERO. - Esgrime la acusación particular, como motivos de impugnación, error en la interpretación del tipo penal del artículo 274.2º CP y error en la valoración de la prueba, solicitando la revocación de la sentencia dictada y la condena del acusado como autor de un delito contra la propiedad del artículo 274.2 CP , con la correlativa responsabilidad civil.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso planteado y solicitó la revocación de la sentencia por estimarla contraria a derecho.

SEGUNDO .- El artículo 274 CP sanciona la utilización ilegítima de la marca y los signos identificativos, amparando su utilización exclusiva por el propietario, impidiendo que sean imitados aprovechando la creación industrial ajena y utilizándola con fines comerciales o de lucro, siendo el bien jurídico protegido el derecho de uso o explotación exclusiva de propiedad industrial derivado de su registro en los organismos correspondientes ( STS de 22 de septiembre de 2000 ), de ahí que no sea precisa una lesión efectiva o potencial de los intereses del consumidor como consecuencia de la aptitud del signo usurpado para la confusión (es decir, no es necesaria para la consumación del delito que exista una posibilidad de confusión en el consumidor por las características concretas del objeto o por las circunstancias o contexto en que es puesta en el comercio, como la presentación de los productos, los lugares de venta o el precio), exigiéndose únicamente que se pongan los productos en el comercio ( STS de 22 de septiembre de 2000 ), ya que el criterio que ha tenido en cuenta el legislador para delimitar el ámbito de protección penal es el de que las conductas lesivas se realicen con fines comerciales y sean intencionales.

El bien jurídico protegido en dicho precepto es esencialmente el derecho de uso o explotación exclusivo de una propiedad industrial derivada del registro en los organismos correspondientes. En efecto, así se corrobora también sistemáticamente, por cuanto el art.274 del Código Penal está ubicado bajo la Sección 2ª 'De los delitos relativos a la propiedad industrial ', y bajo el capítulo XI titulado: 'De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores', estando cobijados los delitos relativos al mercado y a los consumidores bajo la Sección 3ª, que es una sección distinta. Ello permite afirmar que en el artículo 274 del CP el bien jurídico protegido no es directamente ni el mercado ni los consumidores, sin perjuicio, que indirectamente pueda afectar a los mismos. Lo relevante en este tipo no es el consentimiento del consumidor, sino del titular de la marca, de tal modo que si un comprador fuera engañado pero el titular de la marca consintiera el uso de la marca, el delito del art.274 CP no se cometería, de lo que se deduce claramente que lo que protege el art.274 CP es el derecho exclusivo del titular de la marca y no al consumidor frente al potencial engaño. Si concurriera el engaño y el perjuicio para el consumidor, los hechos podrían ser calificados como de delito de estafa. En el presente caso, vale decir que la actitud pasiva de los supuestos titulares de las marcas pudiera incluso interpretarse como un consentimiento tácito al uso.

TERCERO. - En el supuesto de autos la cuestión litigiosa se centra en determinar si el beneficio económico obtenido por el acusado supera los 400 euros como sostienen la acusación particular y el Ministerio Fiscal o, por el contrario, es inferior a dicha cuantía, tal y como se resuelve en la sentencia recurrida que culmina calificando los hechos como falta del artículo 623.5 CP (en la redacción vigente a la fecha de los hechos) y declarándolos prescritos.

Pues bien, el criterio relevante a tener en cuenta es el valor de cambio representado en cada momento por la cantidad de dinero que puede obtenerse por la cosa en un hipotético intercambio. El valor de las cosas no está en su costo sino en su precio, puesto que éste refleja su equivalencia económica y por consiguiente el verdadero valor patrimonial de la cosa en el momento de cometerse el delito. Así, el perito de Taxo valoró el beneficio hipotético que podía obtener el acusado por la venta de la mercancía finalmente obtenida en 3.380 euros (folio 286), precio ofrecido asimismo por el funcionario del Grupo de Fraudes II adscrito a la UDEV de la Comisaría Provincial del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM002 , instructor y secretario del atestado policial, que depuso en el plenario y que señalaba que el precio de venta era de 10 euros por prenda. De ahí que, intervenidas 338 prendas, el resultado sería 3.380 euros.

Por otro lado, el perjuicio económico causado a las marcas ha sido valorado por el perito de Taxo en fecha 13.01.11 (informe pericial obrante a los folios 216 y 217) en 2.281'98 euros.

Por tanto, es evidente que las pruebas practicadas durante la instrucción de la causa y reiteradas en el plenario son pruebas de cargo suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado resultando, en este punto, inadmisibles sus alegaciones exculpatorias relativas a la ignorancia de la falsedad de los productos que tenía a la venta ya que, evidentemente, no había adquirido las prendas que vendía ni por el cauce reglamentario ni por el precio adecuado, extremos que conoce cualquier ciudadano medio y aún más el acusado como profesional del sector textil, siendo contrario al sentido común más elemental admitir que las prendas expuestas las vendía a 0'50 céntimos de euros o a 1 euro, tal y como sostuvo en el plenario, ya que el ciudadano medio conoce que unas camisetas o unas equipaciones de fútbol, aún siendo falsificadas, superan ese precio de venta.

El recurso debe ser, en consecuencia, estimado.

CUARTO .- De dicho delito resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, Aurelio , de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 28 CP como persona responsable del puesto del mercadillo en el que se ofrecían a la venta la mercancía falsificada.

QUINTO .- No concurren ni son de apreciar en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO .- En cuanto a la pena, vista la intervención en poder del acusado de 338 prendas falsificadas destinadas a la venta al público expuestas en un punto de venta fijo del mercadillo dominical de Fuengirola, procede imponer la pena de prisión en su grado mínimo, PRISION DE SEIS MESES ( 00-06-00 ), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo e la condena y MULTA de DOCE MESES (00-12- 00) a razón de 6 euros/día, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que consagra el artículo 53 CP .

No resulta de aplicación la pena prevista en el artículo 274.2, párrafo 2º, del Código Penal prevista para los supuestos de distribuidores al por menor, que operan en plena calle y con escasísimo margen de beneficios, en una economía de mínima subsistencia, conocidos como 'manteros' que ejercen la actividad conocida como 'top manta' y que consiste en mostrar y vender productos de imitación y falsificación en la calle sobre una manta o similar, para venderlos a precio muy por debajo de los originales.

SEPTIMO .- En cuanto a la responsabilidad civil, este tribunal considera que la responsabilidad civil a determinar es la derivada del delito (responsabilidad civil ex delicto) con fundamento en un daño material o moral. Comoquiera que no se ha acreditado en autos ningún acto concreto de venta de los productos de autos al consumidor final.

Sin embargo, entendemos que si se ha producido un perjuicio moral a los titulares del derecho de propiedad industrial que han registrado sus patentes y han pagado los impuestos específicos en la medida en que esta actividad ilegal merma sus expectativas de ganancia.

En el supuesto de autos, el perjuicio moral se cifra en la cuantía del perjuicio económico causado a las marcas, cifrado, como se ha expuesto en 2.281'98 euros (folios 216 y 217), desglosado del siguiente modo:

-195 prendas del Fútbol Club Barcelona: 1.260'78 euros.

-37 prendas de la Selección Española de Fútbol: 207'33 euros.

-102 prendas del Real Madrid: 791'47 euros.

-4 camisetas de la Selección Argentina de Fútbol, cuyo titular se desconoce: 22'41 euros.

No habiendo quedado acreditado en autos el titular registral de la marca de la selección argentina de fútbol, no procede efectuar pronunciamiento respecto a él.

Por contra, procede condenar al acusado a abonar el perjuicio económico causado a la marca Real Madrid, ascendente a 791'47 euros, a la marca Fútbol Club Barcelona, ascendente en 1.260'78 euros y a la marca de la Real Federación Española de Fútbol, en 207'33 euros.

OCTAVO.- Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal . En ese sentido, habiéndose estimado el recurso y haber sido revocada la sentencia absolutoria, procede imponerlas al condenado.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular, ejercida por el Real Madrid, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Málaga el día 27.03.15, en la causa de que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN Y, EN CONSECUENCIA, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Aurelio como autor criminalmente responsable de un delito contra la propiedad industrial del artículo 274.2 CP a la pena de PRISION DE SEIS MESES ( 00-06-00 ), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo e la condena y MULTA deDOCE MESES ( 00-12-00 ) a razón de 6 euros/día, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que consagra el artículo 53 CP .

El acusado deberá indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, al Real Madrid en la cuantía de 791'47 euros, al Fútbol Club Barcelona en 1.260'78 euros y a la RFEF en 207'33 euros.

Se imponen al acusado las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio de la presente y remítase, junto con el procedimiento principal, al Juzgado de su procedencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.