Sentencia Penal Nº 39/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 1126/2015 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00039/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
PONTEVEDRA
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ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA
Teléfono: 986805137/36/38/39
213100
N.I.G.: 36026 41 2 2012 0002351
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001126 /2015 - P.
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: Arsenio
Procurador/a: D/Dª ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI
Abogado/a: D/Dª JOSE ANTONIO CID NOVOA
Contra: María Milagros - MINISTERIO FISCAL FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA
ILMAS. SRAS.
Presidenta:
D. NELIDA CID GUEDE
Magistradas
D. CRISTINA NAVARES VILLAR
D. Mª JESUS HERNANDEZ MARTIN
En PONTEVEDRA, a quince de Marzo de dos mil dieciséis.
VISTO, por esta Sección 004 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso
de apelación interpuesto por el Procurador ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI , en representación de

Arsenio , contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000212 /2015 del JDO. DE LO PENAL Nº3
DE PONTEVEDRA habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente y como apelado el
MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/
a. Sr./a. Mª JESUS HERNANDEZ MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 7 DE OCTUBRE DE 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Arsenio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salid , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a las penas de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18397,29 euros , con la responsabilidad personal subsidiaria de treinta días de privación de libertad en caso de impago . Con imposición de costas.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: probado y así se declara que el acusado , Arsenio , mayor de edad , del que no constan antecedentes penales ,el día 22 de septiembre de 2012 , le fueron intervenidas por los agentes de la Guardia civil dos plantas de marihuana que aquel había plantado tiempo antes en el jardín de la vivienda donde el mismo reside situada en el número NUM000 del lugar de Montemogos , parroquia de DIRECCION000 , términos municipal de Bueu , que una vez secas y analizadas en sus partes aprovechables para el consumo , arrojaron un peso neto de 3897,730 gramos de planta de cannabis , con un valor de mercado de 18397,29 euros ( atendiendo al precio de venta al por menor en gramos ) , dándose la circunstancia de que el acusado poseía tales plantas para la venta a terceros.

El cannabis es una sustancia incluida en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes , enmendada por el Protocolo de 25-5-1972 '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 1-3-2016.

HECHOS PROBADOS No se acepta , por lo que a continuación se expondrá , el relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el recurrente se alega vulneración de derechos fundamentales , tutela judicial efectiva- derecho de defensa ( art 24 CE ) , vulneración del protocolo de secado en relación a la prueba practicad en relación al peso de las plantas incautadas ,plantación para autoconsumo y por último , insiste en la existencia de dilaciones indebidas , aludiendo a la falta de pronunciamiento de la sentencia respecto a la concurrencia de la drogadicción como muy cualificada , solicitada subsidiariamente en conclusiones modificadas en el acto de la vista , así como a la modulación de la pena a la que se refiere el apartado 2 del artículo 368 del C Penal .

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso.



SEGUNDO .- Se reprocha , en el último de los motivos expuestos , la falta de pronunciamiento de la sentencia respecto a la concurrencia de la drogadicción como muy cualificada , así como a la modulación de la pena a la que se refiere el apartado 2 del artículo 368 del C Penal .

Una reiteradísima jurisprudencia ha establecido los requisitos de la incongruencia omisiva (y de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva) que este quebrantamiento de forma conlleva: a) Que el Tribunal no haya resuelto alguna cuestión jurídica o pretensión de carácter sustantivo; b) que dicha cuestión o pretensión haya sido formulada en tiempo y forma procesalmente hábiles; c) que la resolución judicial de que se trate no dé respuesta de forma manifiesta y directa o bien de modo implícito o indirecto a las mismas; y d) que, en último término, el vicio denunciado no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso (v. ss. de 25 de febrero de 1985, 7 de diciembre de 1989, 18 de marzo de 1992, 27 de enero de 1993, 28 de marzo de 1994, 25 de marzo de 1996, 6 de octubre de 1997, y 24 Marzo 1998 entre otras). Y, aunque la más reciente jurisprudencia estima improcedentes las respuestas meramente implícitas, por exigencias del artículo 24 de la Constitución (v. ss. T.C. 175/1990, 88/1992, 263/1993, 169/1994 y 58/1996, entre otras, y ss. de este Tribunal de 13 de octubre de 1990 y de 9 de febrero de 1993, ad exemplum), no es menos cierto que la misma jurisprudencia viene matizando su posición al respecto. Así, en la sentencia del Tribunal Constitucional 26/1997 , se dice que 'en lo que se refiere a la incongruencia omisiva, en múltiples ocasiones ha reiterado (este Tribunal) que no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión'.

En el presente caso , se efectúa por la parte recurrente , en conclusiones definitivas , la petición subsidiaria de aplicación de la circunstancia atenuante cualificada del artículo 21,2 en relación con el 20,2 del Código Penal estando a la drogadicción de su representado , haciendo referencia también a la modulación de la pena en relación al artículo 368,2 del Código Penal ; y sin embargo , la sentencia dictada resuelve haciendo mención a que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , y si bien se razonan los motivos por los que se llega a la convicción de que no concurre la circunstancia de dilaciones indebidas , no entra a resolver sobre la concurrencia de la atenuante cualificada de drogadicción pese a la petición explícita y correcta formalmente de la parte recurrente como tampoco en la modulación interesada , y sin que dicha omisión pueda ser subsanada en esta alzada , al verse obligado este Tribunal a realizar una motivación de modo autónomo , lo que vulneraría la exigencia legal de doble instancia .

El anterior razonamiento conlleva la declaración de nulidad de la sentencia recurrida a fin de que se dicte sentencia que se pronuncie expresamente sobre lo ya apuntado, sin entrar , por tanto en los restantes motivos de impugnación ; declaración de nulidad que no contradice ni desconoce lo dispuesto en el artículo 242 de la LOPJ dados los términos en los que se plantea el recurso , aún cuando formalmente no se interese la nulidad , puesto que la declaración de nulidad es inescindible de la infracción apreciada y que ,como señala la STS 299/2013 de 27 de febrero será factible cuando esa sea la consecuencia inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada , por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad los términos de la nulidad que sustancialmente si solicita , aunque sea de manera implícita '.



TERCERO .- No procede la imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA.- Se declara la NULIDAD de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Pontevedrda , retrotrayendo las actuaciones al momento previo a su dictado , para que se dicte nueva sentencia en la que se subsane el defecto apuntado, con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.