Sentencia Penal Nº 39/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 35/2016 de 07 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-15/043303

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2015/0043303

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 35/2016 - X

Atestado nº./Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado /Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia

Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 3755/2015

Contra /Noren aurka: Mariano

Procurador/a /Prokuradorea: ANA CARMEN MARTINEZ RUIZ

Abogado/a /Abokatua: MANUEL COBO GUTIERREZ

SENTENCIA Nº 39/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. MANUEL AYO FERNANDEZ

D/Dª. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

D/Dª. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En BILBAO (BIZKAIA), a siete de julio de dos mil dieciséis.

Visto en juicio oral y publico ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 3755 del año 2015, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Bilbao pordelito CONTRA LA SALUD PUBLICA, Rollo de Sala núm. 35/16, contra Mariano nacido el NUM001 /1983, en Río Grande (Brasil), hijo de Jesús Luis y de Pilar , con Pasaporte núm. NUM002 , en situación de prisión provisional por esta causa mediante auto de 17 de diciembre del 2015 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Bilbao y declarado insolvente, representado por el Procurador de los Tribunales Dña. Ana Carmen Martínez Ruiz, bajo la dirección letrada de D. Manuel Cobo Gutiérrez, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Laura Belén Fernandez, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MANUEL AYO FERNANDEZ quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral modificó sus conclusiones provisionales y en la conclusión 5ª se interesó la imposición de una pena de prisión de 6 años y un día y una multa de 520.000 euros y en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia previsto en los artículos 368.1 , 369.5 º, 374 y 377 del Código penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó la imposición de la pena de prisión de 6 años y un día, la accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, multa de 520.000 euros, comiso de la droga e imposición de las costas procesales.

SEGUNDO.-Por la defensa del acusado, en idéntico tramite se modificaron sus conclusiones provisionales adhiriéndose a la petición de condena de la acusación publica pero solicitando la expulsión del territorio nacional en relación con el tiempo que le quedase por cumplir, mostrándose igualmente conforme el acusado.

Sobre las 17.00 horas del día 16 de diciembre de 2015, Mariano nacido el NUM001 /1983, en Río Grande (Brasil), con Pasaporte núm. NUM002 y sin antecedentes penales, cuando se encontraba en el control de equipajes del aeropuerto de Loiu portaba ocultas en el doble fondo de su maleta tres planchas de la sustancia estupefaciente MDMA con un peso de 2.633 gr, 3.197 gr. y 3.308 gr. con una riqueza media respectiva de 44,2%, 43,5% y 41,4% que iba a ser destinada a su distribución ilícita a terceras personas.

El precio estimado de 250 miligramos de MDMA en la fecha de la comisión de los hechos es de 11,20 euros.

El MDMA es una sustancia psicotrópica incluida en la Lista I de las sustancias prohibidas del Convenio de Viena de 1971.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACION DE LA PRUEBA.Los hechos declarados probados son el resultado de una valoración en conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, y en especial de las declaraciones del acusado, testigo, la pericial documentada analitica de sustancias estupefacientes y la documental, trayendo a la vista la totalidad de las actuaciones y las piezas de convicción.

Se hace preciso destacar como premisa fundamental de la valoración probatoria que nos corresponde que «la presunción de inocencia opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable» ( STC 81/1998 , de 2 de abril , F. 2; también entre otras muchas SSTC 157/1998, de 13 de julio, F. 2 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 5 ; 17/2002, de 28 de enero, F. 2 ; 187/2003, de 27 de octubre , F. 3). Como regla presuntiva supone que «el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones» ( STC 124/2001, de 4 de junio , F. 9). ( Sentencia del Tribunal constitucional 145/2005, de 6 de junio , FJ 5)

Además el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una minina y suficiente actividad probatoria realizadas con las garantías necesarias referida a todos los elementos esenciales del delito y del que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

Como ya señaló la STC 189/1998, de 28 de septiembre " ...en esencia, sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

En este caso el acusado ha reconocido los hechos siendo corroborada dicha versión por el agente de la Guardia Civil núm. NUM003 quien declaró que fue el instructor del atestado policial recogiendo las diligencias practicadas que consistieron en que una persona -se refiere al acusado- portaba una maleta de doble fondo conteniendo al parecer metanfetamina y se le detuvo, llevándose a cabo la detención por el Servicio Fiscal y la Guardia Civil; que la sustancia fue llevada para su análisis y pesaje sin que se haya roto la cadena de custodia

En cuanto a la sustancia estupefaciente intervenida así como sobre su cantidad y pureza conforme a la pericial documentada analítica de drogas obrante a los folio 128 y 129 de las actuaciones que no fue impugnada por la defensa del acusado se acredita que la sustancia intervenida en la maleta del acusado contenía MDMA con un peso de 2.633 gr., 3.197 gr. y 3.308 gr. con una riqueza media respectiva de 44,2%, 43,5% y 41,4% .

De tal cantidad y pureza puede inferirse que el destino de la sustancia intervenida no era el consumo personal sino su disposición ilícita a terceras personas mediante su venta o donación a terceros.

En consecuencia, deben estimarse acreditados los hechos por los que ha sido acusado Mariano existiendo suficiente prueba de cargo contra el mencionado que permite considerar desvirtuada la presunción de inocencia que les reconoce la Constitución en el articulo 24.2 .

SEGUNDO.- CALIFICACION JURIDICA.Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de posesión preordenada al trafico en cantidad de notoria importancia de los articulo 368 y 369.1.5ª del Código penal teniendo en cuenta que el precepto penal distingue según que las sustancias o productos causen grave daño a la salud y los demás casos, siendo el MDMA que es la sustancia intervenida una de las que se estima causa grave daño a la salud, estando incluida en las Listas de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes con las modificaciones que ha sido objeto posteriormente.

En este caso la acción delictiva consistió en la tenencia de una cantidad de MDMA preordenada al tráfico en cuanto que el acusado tuvo la posesión material de una maleta en cuyo interior había 3 planchas que contenían MDMA con un peso de 2.633 gr, 3.197 gr. y 3.308 gr. con una riqueza media respectiva de 44,2%, 43,5% y 41,4%, lo que hace un total de 3.923,98 gramos de dicha sustancia en términos de pureza que iba a ser posteriormente destinada a su posterior venta o donación a terceros tal como ha resultado acreditado.

La posesión de esta cantidad de MDMA integra a su vez el tipo agravado del articulo 369.1.5ª de notoria importancia al rebasar el limite fijado por la jurisprudencia partiendo del Acuerdo del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo de 19.10.2001 , que para fijar la cantidad de notoria importancia acudió a las cifras que cuantifican el consumo diario estimado de un consumidor medio y, a partir de ahí, fijarla en atención a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante -50 consumidores- durante un periodo relevante de tiempo -10 días-. Se obtiene así la cifra de 500 dosis de consumo diario, aplicable a todas las drogas, que equivale en los supuestos más frecuentes a 750 gramos para la cocaína, 300 gramos para la heroína, 2.500 gramos para el hachís y a 240 gramos para la sustancia MDMA

El concepto legal de notoria importancia debe ser interpretado tanto con un criterio cuantitativo como en el cualitativo que se deduce de la riqueza de los principios activos. En este sentido la STS. 399/2004 de 26.3 , recordó como para determinar si hay en el caso tal notoria importancia ha de tenerse en cuenta la pureza o concentración del principio activo 'pues la cantidad fijada por esta Sala para la aplicación de la mencionada agravación especifica ha de medirse con relación a la sustancia correspondiente sin adulterar, al ser precisamente la cantidad así precisada la que justifica la subida de la pena en la forma indicada por el art. 369 CP .'.

Estos hechos habrían sido ejecutados en grado de consumación porque el acusado realizó el transporte de dicha sustancia desde Ámsterdam hasta Bilbao aunque finalmente no pudiese llevar a cabo el desplazamiento posesorio de la sustancia a una tercera persona al ser detenido en el aeropuerto de Loiu.

TERCERO.- AUTORIA.De la anterior infracción es responsable penalmente en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28, párrafo I del Código penal , el acusado por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran.

CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-PENAS Y DEMAS CONSECUENCIAS JURIDICAS.Corresponde imponer al acusado por el delito contra la salud publica que se le imputa y que esta castigado con penas de prisión de 6 años y un día a 9 años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito, la pena de prisión de 6 años y un día y multa de 520.000 euros teniendo en cuenta que tanto la defensa del acusado como el propio acusado han mostrado su conformidad con dichas penas, siendo la pena privativa de libertad en esta extensión el mínimo que puede ser imponible, con la consiguiente inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo que como pena accesoria conlleva la anterior pena conforme a los artículos 54 y 56 del código penal .

Asimismo procede acordar de conformidad con el artículo 374 del Código penal el comiso de la sustancia intervenida.

Por otra parte y en relación a la eventual expulsión del acusado por estos hechos hay que resaltar que el articulo 89.2 del código penal dispone que " cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional."

Asimismo dispone el articulo 89.5 del código penal que " el extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado."

En este caso, el penado deberá cumplir la pena de prisión hasta la duración de 3 años como exigencia propia de la defensa del orden jurídico y partir de este momento deberá ser expulsado a su país por un periodo de 10 años teniendo en cuenta la pena que le quedaría pendiente de cumplir -la mitad de la pena- y la absoluta carencia de arraigo y vinculación alguna con España del acusado, según sus propias manifestaciones, de suerte que tal periodo de prohibición de regreso a España es proporcional atendiendo a dichas circunstancias.

SEXTO.-LAS COSTAS PROCESALES.Las costas procesales de conformidad con el articulo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, debiendo imponérselas al acusado.

SEPTIMO.-PRISION PROVISIONAL.Estando el acusado en situación de prisión provisional desde el 17 de diciembre de 2015 en que se acordó para evitar un eventual riesgo de fuga y habiéndose solicitado por la acusación el mantenimiento de dicha situación hasta alcanzar firmeza la sentencia, sin oposición por parte de la defensa del acusado pero en este caso hasta la expulsión del territorio español, debe ratificarse la situación de prisión comunicada y sin fianza en que actualmente se encuentra al no haber transcurrido aun el tiempo máximo en que podría permanecer en esta situación privativa de libertad conforme al articulo 504 de la LECrim .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Mariano como autor penalmente responsable de un delito contra la salud publica en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de posesión preordenada al trafico de sustancias estupefacientes en cantidad de notoria importancia, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de PRISION DE 6 (SEIS) AÑOS Y 1 (UN) DIA,la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,MULTA DE 520.000 (QUINIENTOS VEINTE MIL) EUROS, y al abono de las costas procesales.

SE ACUERDAel comiso definitivo de la droga. Una vez firme la presente resolución líbrese oficio a la Autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentra la droga intervenida para que proceda a la destrucción de la totalidad de la droga incautada.

SE ACUERDAsustituir la pena de prisión pendiente una vezcumplidos 3 añosde la pena impuesta porla expulsión del territorio español por un periodo de 10 añosdurante los cuales no podrá regresar a España

SE RATIFICAla situación deprisión provisional del acusadoque fue acordada mediante auto de 17 de diciembre del 2015 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Bilbao .

Se declara la insolvencia del acusado aprobando el auto de fecha 12 de abril de 2016 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Bilbao en la pieza de responsabilidades pecuniarias

Abónesele para el cumplimiento de la pena principal impuesta al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco por quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de la prueba e infracción de las normas del ordenamiento jurídico, debiéndolo formalizarse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los diez días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.