Sentencia Penal Nº 39/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 28/2016 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº: 39/2016

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTED. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADADª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADADª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a nueve de junio de dos mil dieciséis.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa 28/16, dimanante del Procedimiento Abreviado 873/15 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao, en la que figura como acusado Segismundo , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Blanco Cuende y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Santos Chaurri, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA, formulando Voto Particular la Ilma. Sra. Magistrada. Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.- Con origen en atestado de la comisaría de la Ertzaintza de Bilbao, se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 8 el Procedimiento Abreviado 873/15, antecedente de la presente causa, en la que, con fecha 7 de junio de 2016, se ha celebrado el juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formula acusación contra Segismundo , a quien considera autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud pública de los artículos 368.1 y 2 , 374 y 377 CP , con la apreciación de la circunstancia atenuante de toxicomanía del artículo 21-2º CP , solicitando la imposición de la pena de prisión de dieciocho meses, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 20 euros y cinco días de responsabilidad personal en caso de impago, con imposición de las costas del procedimiento. El Ministerio Fiscal solicita asimismo el comiso de la sustancia aprehendida, instrumentos y demás efectos, a los que se dará el destino legalmente previsto.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicita la libre absolución.

Sobre las 10:25 horas del día 19 de marzo de 2015, el acusado Segismundo , mayor de edad y si antecedentes penales, cuyas demás circunstancias personales se encuentran en las actuaciones, se encontraba en las inmediaciones de la Plaza Venezuela en la confluencia con la calle Ripa, cuando trabó contacto con Avelino , a quien entregó, a cambio de un billete de dinero, un envoltorio termosellado que contenía 1,54 gramos de anfetamina con una pureza del 12%.

Al acusado, en el momento de su detención, se le ocupó un billete de veinte euros y un billete de diez euros.

El precio estimado en el mercado ilícito de un gramo de anfetamina en la fecha de los hechos era de 27,15 euros.

La anfetamina es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud y que se encuentra incluída en la Lista II de la Convención de Viena de 1971 sobre psicótropos.

Al tiempo de cometer los hechos, el acusado tenía sus capacidades volitivas modificadas por el consumo y dependencias de tóxicos.

Fundamentos

PRIMERO.- A tenor, por ejemplo, de la STC 17/2002, de 28 de enero , la presunción de inocencia ha de ser concebida como una

'regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la STC 31/1981, de 28 de julio , y reiterado con unas u otras palabras, en las SSTC 174/1985, de 17 de diciembre ; 109/1986, de 24 de septiembre ; 63/1993, de 1 de marzo ; 81/1998, de 2 de abril ; 189/1998, de 29 de septiembre ; 220/1998, de 17 de diciembre ; 111/1999, de 14 de junio ; 33/2000, de 14 de febrero ; y 126/2000, de 16 de mayo ) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 35/1995, de 6 de febrero ; y 68/2001, de 17 de marzo ).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual 'exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981 , que fuera 'mínima'; después, desde la STC 109/1986 , que resultase 'suficiente', y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989 , 201/1989 , 131/1997 , 173/1997 , 41/1998 , 68/1998 )' ( SSTC 111/1999, de 14 de junio y 171/2000, de 26 de junio ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada STC 81/1998 , 'la presunción de inocencia opera ... como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' (igualmente en la reciente STC 124/2001, de 4 de junio ).

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS de 14/2/02 ,

'La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

Se extiende en más consideraciones la próxima en el tiempo STS de 3/6/02 , que resalta las notas siguientes en el derecho reconocido constitucionalmente que es invocado:

'a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo'.

SEGUNDO.- La prueba practicada en el juicio oral es bastante para acreditar la participación del acusado en los hechos que se le imputan, venciendo así la presunción de inocencia que le asiste.

La declaración testifical de los agentes de la Ertzaintza núms. NUM000 y NUM001 en el juicio oral, corroborando de forma sustancialmente coincidente lo ya manifestado en la correspondiente comparecencia en el atestado, constituye un elemento de prueba rotundo. Se encontraban patrullando con un vehículo sin distintivos y no uniformados por las inmediaciones de la plaza Venezuela de Bilbao cuando vieron, a la altura de la confluencia con la calle Ripa, al acusado Segismundo , a quien conocían de actuaciones anteriores, cómo trababa contacto con otra persona que posteriormente fue identificada como Avelino , al cual entregó un envoltorio recibiendo a cambio un billete de veinte euros.

Al estimar que podían estar ante una transacción de droga, los agentes se bajaron del vehículo y se dirigieron a los dos protagonistas del encuentro. El agente NUM000 intercepto al supuesto comprador, a quien se le localizó un envoltorio termosellado, indicando en ese momento que contenía speed. Comprobado este dato, procedieron a interceptar igualmente al supuesto vendedor que había transmitido esta sustancia, el hoy acusado, a quien se ocupó un billete de veinte euros y otro de diez euros. Al rato llegó una patrulla uniformada, que se llevó detenido al acusado y a la que se entregó el dinero y la droga incautados.

Las declaraciones de estos agentes en el juicio oral ofrecen la suficiente y necesaria credibilidad, al haberse apreciado en su emisión firmeza y ausencia tanto de vacilaciones y contradicciones entre sí y con otras intervenciones anteriores en el procedimiento como de incredibilidad subjetiva en quienes los han vertido en el juicio oral, para llegar finalmente a la conclusión de la participación del acusado en los hechos que se le imputan, hechos confirmados con la ocupación de la sustancia transmitida en poder de la persona identificada como la compradora.

En absoluto resta relevancia al valor probatorio de estas declaraciones ninguna de las alegaciones efectuadas por la defensa letrada del acusado en el juicio oral.

Una parte sustancial de estas alegaciones se refiere a una descalificación global de la actuación policial. Se habla de 'declaraciones consensuadas previamente' y, con una indisimulada acusación de incurrir en una actuación ilegal y de mentir en el juicio oral, haber 'construido una historia' con base en el conocimiento anterior que tenían del acusado y en la deliberada omisión, se dice, de la declaración del comprador, a quien 'prefieren obviar', por si les decía algo que no convenía a su versión.

No podemos compartir esta apreciación. Ningún elemento de prueba se ha aportado, como se ha indicado, en relación con una pretendida causa de incredibilidad subjetiva que pudiera concurrir en los agentes. El hecho del conocimiento por parte de éstos de personas implicadas en actuaciones policiales anteriores es algo sumamente habitual en el enjuiciamiento de delitos de la naturaleza del que nos ocupa y no suscita ningún inconveniente la circunstancia de que una vez advertida su presencia en la vía pública se proceda a efectuar una especial vigilancia de sus movimientos que, a buen seguro, en la gran mayoría de las ocasiones no habrá de llevar a ninguna actuación ulterior. Por el hecho de que en el supuesto enjuiciado sí que llegara a sorprenderse al acusado en una actuación supuestamente delictiva no puede llegarse a la conclusión de que los agentes actuaron contra él sin ninguna base para imputarle una transacción en la que no participó, continuando con esa actuación ilegal hasta el mismo juicio oral.

Descartada esa hipótesis de que de forma tan descarnada presenta la defensa, el resto de alegaciones que se efectúan, que se refieren ya al terreno más razonable del análisis de los términos de las declaraciones de los agentes, carecen de la relevancia que se les otorga.

Manifiesta la defensa que es imposible que los agentes vieran con la rotundidad con la que se expresan en el juicio oral que se produjo un intercambio de un envoltorio por un billete de veinte euros. Esto no es más que una opinión o una apreciación subjetiva que no puede servir para cuestionar la percepción de los testigos. Refieren una distancia de unos cinco metros, se encontraban detenidos en el interior del vehículo y, en la configuración del lugar en el que se produjeron los hechos, próximos a un cruce con una calle, pudieron ambos ver lo que sucedía por el parabrisas y no por un cristal lateral. A la distancia que se indica pueden distinguirse las características de un billete, todo depende del modo en el que se manipule y del tiempo que tarde en entregarse. Y, por otro lado, no se trataba de un coche oficial, el acusado y el supuesto vendedor no tenían por qué suponer una presencia policial. En definitiva, los testigos se muestran contundentes en este punto y no puede restarse valor a su declaración por una consideración personal de lo que puede o no puede verse que no se encuentra asentada en datos objetivos incuestionables.

Se dice también que no es razonable suponer que las dos personas se citaran para una transmisión de droga en el lugar céntrico de Bilbao y en el momento que se señalan. A esto ha de responderse que carecemos de cualquier dato acerca del modo más o menos premeditado, concertado o incluso espontáneo en el que se produjo el encuentro, lo que resta relevancia a esta apreciación. Pero es que, además, en un porcentaje altísimo de hechos de similar naturaleza en los que esta Sala ha tenido ocasión de intervenir en el enjuiciamiento, las transacciones denominadas de 'menudeo', la adquisición de envoltorios sueltos por parte de drogodependientes se producen en la vía pública, a cualquier hora y con mayor o menor afluencia de viandantes, y no tiene por qué resultar más o menos inexplicable el intercambio en una zona céntrica de Bilbao que en otras en las que, igualmente concurridas, se constata una mayor realización de estos actos y también, por otro lado, una mayor presencia policial dirigida a su persecución. No es irrelevante, en este sentido, que conste en las actuaciones el domicilio del acusado en la calle Uribitarte próxima al lugar de los hechos.

Se intenta también poner en duda las declaraciones de los agentes por el hecho de que la cantidad de veinte euros que se dice entregada no se correspondería con el valor de la droga transmitida. Aquí la alegación parte de un error inducido por el escrito de acusación que es donde se indica un valor erróneo de cinco euros. En el atestado policial, como es habitual, no se indica ningún valor de la droga, lo cual es lógico, puesto que no se sabe lo que es, ni la cantidad ni la pureza. El escrito de calificación de la acusación señala que el precio de la anfetamina en la fecha de los hechos era de cinco euros. Se trata de una determinación que no se corresponde con la que se desprende de las tablas de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, utilizadas en la determinación de estos valores de modo que no puede estimarse controvertido (así lo establece, por ejemplo, la STS 753/2012, de 19 de julio ). La anfetamina es valorada normalmente según aparece la valoración, por la dosis o por el gramo, del speed (puede verse, por ejemplo, la STS 6/2013, de 15 de enero ). En ese cuadro se indica que se indica un peso medio de un comprimido, que se identifica con la dosis, que es de 250 miligramos y se especifica lo siguiente:

'Cuando se decomise la sustancia en forma de polvo se realizarán las operaciones matemáticas precisas para su conversión en unidades sólidas. Lo que caracteriza la fabricación de estas sustancias es la tremenda variabilidad del resultado final tanto en peso como en pureza. En el mercado ilícito pueden encontrarse comprimidos cuyo peso oscila entre 180 mgr. y más de 500 mgr. y purezas entre un 3% y un 50%, sin que ello determine variación en el precio final'.

En la tabla correspondiente al primer semestre de 2015, se establece un valor para la dosis, de 250 miligramos, de 10,86 euros y para el gramo, con independencia de la pureza, de 27,15 euros, por lo que es evidente que el valor de la droga, de un peso de 1,54 gramos, ha sido mal calculado, y no puede estimarse, por ello, que nos encontremos ante una circunstancia de incredibilidad de la declaración.

Resta hacer referencia a las alegaciones relacionadas con la figura del comprador. No puede compartirse la queja de la defensa en relación con la falta de declaración del comprador hasta el momento del juicio oral. Supuesto que dicha declaración no se incluye prácticamente nunca en el atestado policial (lo mismo que es habitual que la comparecencia en la que se relata la actuación policial la lleve a cabo y la firme tan solo uno de los agentes, saliendo al paso de la alegación reiterada de la defensa en relación con este punto) y rara vez la encontramos en la instrucción judicial, de la inexistencia de esa declaración no se deriva ninguna circunstancia que pudiera causar indefensión. Lo que sí llama la atención es que si se estimaba dicha declaración tan relevante y si se trataba de un elemento tan crucial para apuntalar la tesis exculpatoria, la defensa no hubiera solicitado la comparecencia de Avelino en el Juzgado de Instrucción al menos en el tiempo que medió desde la declaración en calidad de imputado del acusado hasta el cierre de la investigación judicial.

Por otro lado, en modo alguno la declaración que ha sido prestada en el juicio oral ofrece argumentos para desvirtuar la prueba de la declaración de los agentes.

De ordinario, el testimonio de quienes son identificados como compradores, poco o nada aporta en relación con el esclarecimiento de lo sucedido. En primer lugar, resulta notorio y perfectamente comprensible que a la vuelta de cierto tiempo les resulte imposible concretar si la persona que un día concreto de los muchos en que hicieron lo mismo les vendió la sustancia es precisamente quien comparece como imputado. En segundo lugar, por lo que atañe específicamente al supuesto enjuiciado constituye igualmente una circunstancia constatable la reticencia de un consumidor a delatar a un supuesto traficante ante el temor a dejar de percibir el suministro de la cantidad de droga que precise o a verse involucrado en cualesquiera problemas. Mucho más ha de afirmarse la reserva con la que ha de acogerse la declaración del testigo cuando éste manifiesta que le une una relación de amistad con el acusado.

Pero es que, además, la declaración presenta un aspecto que apunta a una falta de fiabilidad cuando el testigo, que afirma su condición de drogodependiente, indica, después de señalar que no se lo entregó Segismundo , que ni se acordaba que llevaba encima el envoltorio y, en segundo lugar, difícilmente puede presentarse esta declaración como ilustrativa de un encuentro que pudo llevar a error a los agentes (si bien, como se ha dicho, lo que se apunta es una actuación consciente y deliberadamente injusta contra el acusado), cuando lo que señala el testigo es que no hubo conversación, que no se pararon y hablaron ni trabaron contacto, que simplemente se saludaron y siguieron su camino, chocándose la mano dentro de ese fugaz encuentro.

En conclusión, no afectando ninguna de estas alegaciones a la consistencia de la declaración de los agentes, la prueba practicada lleva a la afirmación de la participación del acusado en los hechos que se le imputan.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 , 374 y 377 CP . Es autor penalmente responsable ( artículo 28.1 CP ) el acusado Segismundo .

No se plantea duda alguna acerca de la naturaleza y pesaje de la droga intervenida, adverados por el pertinente informe pericial. Tampoco la catalogación de la anfetamina entre las drogas que causan grave daño a la salud, conforme a numerosa jurisprudencia incólume cuya cita en este momento resulta ociosa. Tampoco ese cuestionable la inclusión de la sustancia en la normativa internacional destinada a la represión del tráfico.

Ha de aplicarse el párrafo segundo del artículo 368 CP por el que se formula acusación, por una evidente aplicación del principio acusatorio, aparte ser notorias las razones que justifican esa apreciación del Ministerio Fiscal. Se trata de un acto de intercambio aislado, falta la constancia de la dedicación del acusado a esta actividad con un carácter de permanencia en la época inmediatamente anterior a la actuación policial, no habiéndosele ocupado ninguna otra sustancia en su poder y pudiendo ser calificada su conducta como el último peldaño en la cadena de distribución.

Igualmente por aplicación del mismo principio acusatorio, procede la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21-2º CP , con base en el informe y en la declaración del médico forense que afirma la incidencia en la capacidad volitiva del acusado de su adicción a sustancias estupefacientes.

CUARTO.- Con tales condicionantes en relación con la tipificación del delito, y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 66 y concordantes del Código Penal , se impone la pena privativa de libertad en su duración mínima de prisión de dieciocho meses.

En relación con la pena de multa, se acoge la pena interesada por el Ministerio Fiscal, que no puede ser excedida, a pesar de que, como se ha indicado, el valor de la droga intervenida es incluso superior al del importe de la multa que se solicita. Se establece un día de responsabilidad personal subsidiaria en supuesto de impago.

Asimismo, se acuerda el comiso de la droga aprehendida, con ulterior orden de destrucción definitiva de la misma.

No ha lugar al comiso del dinero porque no ha sido solicitado en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. Establece, por ejemplo, la STS 793/2015, de 1 de diciembre , lo siguiente:

'En el Código Penal de 1973 el comiso era catalogado como una pena accesoria ( art. 48), mientras que en el nuevo Código Penal de 1995 es configurado como una 'consecuencia accesoria' de la pena ( art. 127 C.P.1995 ). En ambos Códigos, por tanto, se considera como una figura ajena a la responsabilidad civil 'ex delicto', ya que ésta constituye una cuestión de naturaleza esencialmente civil, con independencia de que sea examinada en el proceso penal, y nada impide que, por ello, su conocimiento sea deferido, en su caso, a la jurisdicción civil. El comiso, por el contrario, guarda una directa relación con las penas y con el Derecho sancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición.

Desde una perspectiva procesal, conviene subrayar que el comiso ha de ser solicitado por el Ministerio Fiscal o por las partes acusadoras, de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral y que la resolución que lo acuerde ha de ser motivada'

Expresamente estableció el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 5 de octubre de 1998 que el comiso de las ganancias a que se refiere el artículo 374 del Código Penal requiere siempre que se tenga por probada dicha procedencia y que se respete el principio acusatorio.

La no procedencia del comiso, por lo tanto, es ineludible, por exigencias del principio acusatorio, cuando no se pide el mismo por la acusación. Deducen esta consecuencia, siguiendo la doctrina jurisprudencial, por ejemplo, la SAP Madrid, Secc. 29ª, 381/2015, de 30 de junio , y la SAP Barcelona, Secc. 9ª, 574/2015, de 23 de junio .

Procederá, por tanto, la devolución del dinero incautado.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., procede la imposición de las costas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

QueDEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Segismundo , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena dePRISIÓN DE DIECIOCHO MESES, con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, yMULTA DE VEINTE EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día, con imposición de las costas del procedimiento.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa, a la que se dará el destino legal. Firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Procédase a la devolución del dinero incautado al acusado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.

Voto

DISCREPANTE QUE EMITE LA ILMA. SRA. Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE en el rollo penal número 28/16 .-

Con el merecido respeto a la opinión mayoritaria de la Sala, considero que, del resultado de la prueba practicada no ha quedado enervada la presunción de inocencia que asiste a toda persona acusada. Del resultado del juicio oral me queda un margen de duda importante, que lleva a que no pueda compartir esa opinión mayoritaria de condena.

PRIMERO.-Con carácter previo, considero necesario realizar las siguientes precisiones de carácter general:

1.- El derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga a la persona acusada. Constituye un principio fundamental de la civilización, que tutela inmunidad de los no culpables, pues en un Estado social y democrático de derecho, es esencial que los inocentes estén en todo caso, protegidos frente a condenas infundadas, mientras que es suficiente que los culpables sean generalmente castigados. La condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social, y es por ello que el derecho constitucional a la presunción de inocencia constituye el presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso. La condena procederá si se acredita el objeto de la acusación más allá de toda duda razonable.

2.- La cuestión de la valoración de la prueba y en definitiva de la motivación se enmarca en el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, pero afecta, de modo directo, al derecho a la presunción de inocencia, presunción que exige, para que sea destruida, prueba de cargo válidamente obtenida, legalmente introducida en el Plenario, que sea suficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, y que, finalmente sea razonable y razonablemente valorada. Y ese deber de motivación ha de ser reforzado en caso de sentencia condenatoria por las consecuencias que se derivan del decaimiento de la presunción: afecta, o puede afectar, a bienes de clara naturaleza constitucional como es el derecho a la libertad individual.

3.- Con la STS de 27 de febrero de 2014 (recurso núm. 10658/2013 ; resolución nº 167/2014), reseño las fases de la actividad probatoria: 1.- Una primera fase viene constituida por la actividad de práctica de los medios de prueba que concluye con la producción de lo que algún sector de la doctrina procesalista denomina afirmaciones instrumentales. La misma no requiere de mayor aportación que la constatación y descripción de aquellas, reflejándolas en la forma que exige la fe pública, de modo más o menos extenso o sucinto, y sin otro esfuerzo valorativo que el que pueda venir a contribución como mera interpretación de lo afirmado. Será el caso de pericias instrumentales necesarias para, por ejemplo, la compresión del lenguaje de signos o de lenguas no oficiales; 2.- La segunda fase es la de esencial responsabilidad del órgano jurisdiccional que enjuicia. Consiste en una labor de valoración crítica que depura aquellas afirmaciones instrumentales. Resultado de ello es la asunción como propias de las afirmaciones que el Tribunal considera verdaderas y, además, relevantes para la fase siguientes; 3.- Finalmente, en una última fase, quien enjuicia compara las afirmaciones que asume, con aquellas formuladas por las partes, que son trascendentes para poder considerar concurrentes los presupuestos de las consecuencias jurídicas, que aquéllas pretenden que sean declaradas. Si de esa comparación resulta coincidencia, el Tribunal declarará probadas las afirmaciones o imputaciones propuestas por las partes. Si discrepan, se declarará que las imputaciones no resultan probadas.

SEGUNDO.-La mayor o menor aptitud del testimonio de una persona para reconstruir el hecho histórico no se puede medir, en exclusiva, por la mayor o menor credibilidad en sí misma del relato del sujeto, sino siempre en atención a otros datos que componen la imagen probatoria. No basta que se afirme que un testigo es objetiva y subjetivamente creíble porque su manifestación es persistente, o porque no se identifiquen elementos espurios en su relato, si, al tiempo, no se da cuenta de las razones cognitivas que permiten atribuirle el grado de verosimilitud necesario para reconstruir el hecho histórico.

1.-No debemos olvidar que la credibilidad, como parámetro para otorgar valor reconstructivo a lo dicho por un testigo, va de la mano de la verosimilitud, entendida ésta como grado de compatibilidad de lo declarado con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que hayan quedado acreditadas.

2.- El art.717 de la LECrim establece:'Las declaraciones de las Autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional.Y al respecto mantiene la doctrina que esta 'indicación' no era necesaria pues todas las declaraciones de testigos deben ser valoradas conforme a las reglas del criterio racional, interpretándose esa previsión específica como un intento del legislador de evitar la utilización de reglas apriorísticas de valoración de este tipo de prueba.

3.- El lenguaje gestual, la actitud del que declara, y otros aspectos en los que ha venido basándose en anteriores épocas la convicción puramente intuitiva del o la Juez/a, como demuestra la Psicología del testimonio con claridad y de forma científica, constituyen rasgos esencialmente ambiguos, de imprecisa significación y, por ello, abiertos a variadas interpretaciones en cualquiera de las claves posibles.

4.- Junto con estas consideraciones, hemos de tener presente que el principio de libre valoración de la prueba no supone sino que no estamos ante un sistema de prueba tasada; ahora bien, en consonancia con lo expuesto, primero el examen y luego la valoración ha de ajustarse a las pautas ya marcadas por la doctrina constitucional y la jurisprudencia, que viene exigiendo corroboración objetiva del testimonio aportado al fin de enervar la presunción de inocencia. No estamos, siempre y necesariamente, ante indicios, datos o pruebas externos que corroboren tales declaraciones, sino que es imprescindible el apoyo en datos objetivos o/y obtenidos de las propias declaraciones (en ocasiones poniéndolos en relación entre sí).

5.- También se trata de analizar el cuadro probatorio en su conjunto. El cumplimiento de dicho estándar implica la valoración explícita, tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. La jurisprudencia constitucional y de nuestro Tribunal Supremo han recalcado esta necesidad de valorar íntegramente el cuadro de prueba, como condición sine qua non para poder llevar a cabo un control de la racionalidad del desenlace valorativo. Así se indica en las SSTS nº 1016/2011, 30/9/2012 , entre otras, que la sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada en el análisis parcial de sólo la prueba de cargo, o sólo la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE ..

TERCERO.-En consonancia con lo expuesto con carácter general, no comparto la afirmación inicial de quelas declaraciones de estos agentes en el juicio ofrecen la suficiente y necesaria credibilidad, ni que la defensa haya realizado una descalificación global; al contrario, en su informe ha puesto de manifiesto aspectos que, a mi juicio, son esenciales, para dudar de que se haya probado el intercambio objeto de acusación. Y no comparto, igualmente, la referencia aincredibilidad subjetivade los agentes. En idéntico sentido, tampoco puedo compartir la referencia a lasdudas o reserva con la que ha de acogerse la declaración del testigo cuando éste manifiesta que le une relación de amistad con el acusado. No parto de que los amigos, conocidos, etc¿, vengan al juicio a mentir en favor de sus amigos, sino de que la declaración de todos, en conjunto, ha de ser examinada, extrayéndose lo que resulte evidente de los elementos aportados por unos y otros, y de los datos expuestos por todos que corroboren una u otra posición.

Los agentes han mantenido que circulan en un vehículo, y estando detenidos (no se ha aclarado si para dejar paso, si aparcados, etc¿) los dos, al tiempo, observan un pase de droga. Casualmente, al parecer. Desde el interior del vehículodicen ver perfectamente la droga(describen lo que dicen ver)e incluso el billete, sin dudas, 20 euros. Salen inmediatamente del vehículo ambos. No se ha aclarado ni qué hacen con el vehículo, ni dónde lo dejan, etc¿.Esta zona (digo 'esta' porque es muy próxima a esta Sede) es de tránsito circulatorio importante (más a la hora en que se dice).

No se cuestiona: 1.- la condición de toxicómanos de acusado y testigo; 2.- la condición de amigos; 3.- ellos mantienen que el encuentro fue casual, y que se saludaron, dándose la mano y siguieron adelante, cada cual a sus 'cometidos', y en ese momento, son detenidos por los agentes, que mantienen igualmente conocer al acusado de otras intervenciones por asuntos relacionados con tráfico de drogas (folio 19: otro tipo de asuntos).

También mantienen los agentes que su intervención fue inmediata; sin embargo, a las dudas que surgen del propio modo de intervención y de la casualidad de que el denunciado intercambio se efectúe en el modo descrito, se añade que ninguno de los 'implicados' niegan que se intercambiaran el saludo: se conocen, se dan la mano y continúan.

Se observa el dato de que no aparece descrito dónde se halló la droga incautada. El testigo mantuvo que la llevaba con anterioridad (la referencia a queni seacordaba ha de contextualizarse, porque se dijo al final, una vez repreguntado, quizás en un intento detratar de demostrarque no se la dio el acusado, y ver si le creíamos) y que le cachearon exhaustivamente para hallarla. Si la intervención policial fue tan rápida, resulta, como mínimo, llamativo que no vieran los agentes dónde introdujo lo que, tan nítidamente vieron era objeto de entrega, y que fuera preciso el cacheo en el modo descrito para hallarla.

Cierto es que el recurso a la lógica es peligroso a la hora de valorar la prueba (fundamentalmente para llevar la lógicacontra reo) pero, de ser cierto el hecho objeto de acusación, parece que sus partícipes habrían de haberquedado de antemanopara el intercambio, queparece lógicono se realice en el lugar, expuesto a la vista de todo el mundo (con todas las implicaciones, varias, que ello conlleva). Si, como se dice en la sentencia, dada cierta cercanía espacial entre el lugar de la detención y el domicilio del acusado, hubieran acordado previamente la entrega, resulta igualmente llamativo el modo y lugar en que la misma se produce (se dice producida).

También es importante la cuestión delprecio: Este punto fue objeto de preguntas en el plenario, pese a lo que la Acusaciónno rectificó ese supuesto error. Se mantuvo el escrito de acusación sin aclaración alguna, y parece igualmente adecuado al razonamiento expuesto por la letrada de la defensa en el sentido de la dificultad de ver el billete que se dice. No comparto lacorrecciónen el modo en que la realizamos en la sentencia en un punto que fue tratado en el juicio en el modo expuesto, y cuya prueba y/o determinación corresponde, en su caso, a las partes procesales comparecidas.

Es probable que los agentes vieran elgesto de amistad, saludo fugaz en el modo en que sus protagonistas lo han descrito; que los agentes conocían a ambos por su condición de toxicómanos, y sospecharan que, en esegestose produjera la transmisión, pero de esa sospecha a la certeza hay un paso que considero no se ha dado en relación con las exigencias que permiten una condena más allá de toda duda razonable.

Por todo ello considero que debíamos absolver al acusado.

En Bilbao a 9 de junio de 2016.-

Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE