Sentencia Penal Nº 39/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 976/2016 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2OVIEDO

SENTENCIA: 00039/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de OVIEDO

Domicilio: C/ CONCEPCIÓN ARENAL S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO

Telf: 985.96.87.63-64-65 Fax: 985.96.87.66

Equipo/usuario: SEO

Modelo:SE0200

N.I.G.:33079 41 2 2013 0100172

ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000976 /2016

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de AVILES

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000014 /2016

RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Abogado/a:

RECURRIDO/A: Paulino

Procurador/a: ANTONIO GUTIERREZ ALVAREZ

Abogado/a: CANDIDO ALVAREZ FLORES

SENTENCIA N.º 39 /2017

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VAZQUEZ LLORENS

MAGISTRADOS

ILMA. SRA. DOÑA MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

ILMA. SRA. DOÑA MARIA LUISA LLANEZA GARCIA

En OVIEDO, a nueve de febrero de dos mil diecisiete.

VISTOS en grado de apelación por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes autos de Juicio Oral seguidos con el nº 14/2016 en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés (Rollo de Sala nº 976/2016), en los que aparecen comoapelante: EL MINISTERIO FISCAL;y comoapelado: Paulino ,representado por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Gutiérrez Alvarez, bajo la dirección letrada de Don Cándido Alvarez Flores; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña MARIA LUISA LLANEZA GARCIA, procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 04-04-16 cuya parte dispositiva literalmente dice: 'FALLO:Que debo absolver y absuelvo al acusado Paulino de cuantos cargos se han dirigido contra él por méritos de esta causa, con declaración de oficio de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitados con arreglo a derecho, se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección 2ª, se señaló para la celebración de la vista del recurso el pasado 6 de febrero del corriente año, conforme al régimen de señalamientos, celebrándose la misma con el resultado que obra en el CD, unido a las actuaciones.

TERCERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la DECLARACION DE HECHOS PROBADOS, que se da por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal formula recurso de apelación contra la sentencia de fecha 4 de abril de 2016, del Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés , por la que se absuelve al acusado Paulino , del delito contra los derechos de los trabajadores del art. 316, en concurso con un delito de lesiones por imprudencia grave del Art 152.1.1º del CP objeto de acusación. Los hechos se contraen al accidente laboral ocurrido el día 1 de febrero de 2013, en el monte de Alienes - Luarca, sufrido por el trabajador de la empresa Maderas Martínez e Irimia SL, Jesús Manuel , de la que es gerente y administrador único el acusado.

La sentencia recurrida declara probado que 'el trabajador iba caminando por el monte, con suelo mojado sin chaqueta anticorte y con la motosierra arrancada para empezar a desramar unos eucaliptos, resbalando cayendo al suelo e impactando en la caída con el brazo izquierdo contra la cadena de la máquina motosierra que portaba, sufriendo herida abierta en antebrazo izquierdo, que precisó tratamiento médico quirúrgico para su curación, consistente en sutura', igualmente se declara probado 'que al trabajador no se le había suministrado chaqueta seguridad anticorte' y 'que el acusado administrador único de la empresa, se encontraba en el lugar del accidente y tenía una posición de garante respecto al cumplimiento de las normas seguridad, cuya existencia debía haber comprobado previamente'. Sin embargo a pesar de tal relato fáctico, coincidente con el que se contiene en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, concluye con un pronunciamiento absolutorio por estimar que los hechos carecen de la suficiente entidad y gravedad para integrar el tipo penal del art. 316 del CP , o el delito de lesiones por imprudencia grave del Art 152.1.1º, estimando que se trata de un supuesto de lesiones causadas por imprudencia leve del Art. 621.3 del Cp , en su redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015 de 15 de marzo, y que no procede su punición al haber trascurrido el plazo de prescripción de la falta y ante la ausencia de denuncia por parte del perjudicado, ya que las diligencias se incoaron en virtud de atestado de la Guardia Civil, sin que el trabajador lesionado hubiera formulado denuncia, habiendo renunciado a toda acción que pudiera corresponderle por razón de los hechos.

SEGUNDO.- En casos como el presente resulta reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional que apoya el criterio de permitir la revocación de una sentencia absolutoria o la agravación de una sentencia condenatoria en los supuestos en los que el motivo de dicha revocación se refiera únicamente a la calificación jurídica de la conducta enjuiciada, sin alteración del relato fáctico. En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional Sala 2ª, S 7-9-2009, nº 184/2009 , de 7 de octubre de 2009, afirma que:

'..Por lo que se refiere a la primera perspectiva apuntada, es sólida doctrina de este Tribunal, originada en la Sentencia de Pleno 167/2002, de 18 de septiembre , y perfilada posteriormente en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 213/2007, de 8 de octubre ,; 64/2008, de 26 de mayo , ; 115/2008, de 29 de septiembre , ; 49/2009, de 23 de febrero , ; 120/2009, de 18 de mayo , y 132/2009, de 1 de junio , ), que del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) deriva la exigencia de que sólo el órgano judicial ante el que se practiquen, con plena contradicción y publicidad, puede valorar las pruebas personales. Así, ha de considerarse vulnerado aquel derecho cuando la Sentencia absolutoria de la primera instancia es revocada en apelación y sustituida por una condenatoria o, en otro caso, por una que agrava la situación del recurrente, en el supuesto de que hubiera sido ya condenado, y la última resolución se basara en una apreciación diferente de las declaraciones personales. Es decir, se veda la eventualidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que empeore su situación si fue condenado, si para ello fija un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la valoración de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial, esto es, el examen directo y por sí mismo de las partes, de los testigos o de los peritos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

No obstante, la doctrina constitucional reseñada no resulta aplicable cuando el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia de instancia y la de apelación atañe estrictamente a la calificación jurídica de los hechos que se declararon probados por el órgano judicial que primariamente conoció de los mismos y que quedan inalterados en la segunda instancia, pues su subsunción típica no precisa de la inmediación judicial, sino que el órgano de apelación puede decidir sobre la base de lo actuado ( STC 170/2002, de 30 de septiembre , , reiterada en las SSTC 328/2006, de 20 de noviembre ,; 256/2007, de 17 de diciembre ,; 124/2008, de 20 de octubre ,; 34/2009, de 9 de febrero , y 120/2009, de 18 de mayo ).

En los mismos términos se pronuncia la Sentencia del TC 153/2011 de 17 /10/11. Por ello, no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales....'

Por consiguiente la revisión de la sentencia absolutoria y su conversión en condenatoria en la segunda instancia sólo cabe en los casos como el presente en que se trate de una cuestión estrictamente jurídica, lo que constituye la genuina labor de control de legalidad a unos hechos declarados probados que no se cuestionan. En tal sentido, SSTS 462/2013 de 30 de mayo , 309/2012 de 12 de abril , STC del Pleno de 31 de enero de 2013 y las en ella citadas.

TERCERO.- En referencia al tipo penal del Art.316 como señala la STS 29-7-2002 , se trata de un tipo penal de estructura omisiva o más propiamente de infracción de un deber que protege la seguridad en el trabajo entendido como la ausencia de riesgos para la vida y la salud del trabajador dimanante de las condiciones materiales de la prestación del trabajo, bien jurídico autónomo y por tanto independiente de la efectiva lesión que en todo caso merecería calificación independiente, en el que el sujeto activo, los legalmente obligados, ocupan una posición semejante a la de garante, y al respecto la Ley de Prevención de Riesgos Laborales -Ley 31/95 de 8 de noviembre- en su art. 14.2 impone al empresario un deber de protección frente a los trabajadores para garantizar su seguridad y la salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo en términos inequívocos'... el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio...''... el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas...'.

'Resulta incontestable que los empresarios o titulares de la empresa son los posibles sujetos activos del delito, pero no sólo ellos, sino también, desde una perspectiva penal los administradores y encargados del servicio a los que se refiere el art. 318 del C.P . Finalmente el elemento normativo del tipo se refiere a '... la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales...', lo que permite calificar el delito como tipo penal en blanco -en este sentido STS núm. 1360/98 de 12 de noviembre - de suerte que es la infracción de la normativa laboral la que completa el tipo, bien entendido que no bastaría cualquier infracción administrativa para dar vida al tipo penal, porque esta exige en adecuado nexo de causalidad que la norma de seguridad infringida debe poner en 'peligro grave su vida, salud o integridad física' la que nos envía a infracciones graves de la normativa laboral que lleven consigo tal creación de grave riesgo'.

Tras un nuevo examen de lo actuado esta Sala no comparte la argumentación contenida en la sentencia que exonera de culpa penal al acusado, ya que como argumenta el Ministerio Fiscal y se declara en la resolución recurrida, el acusado tenía una posición de garante que le obligaba a velar por el cumplimiento de las medidas de seguridad en el trabajo, cuya existencia debía haber comprobado previamente, pese a ello y a que en el plan de prevención de riesgos laborales obrante al folio 288 y ss, se recoge entre las medidas preventivas el uso de la chaqueta de seguridad, siendo un hecho probado que el acusado no proporcionó al trabajador dicha chaqueta de seguridad anticorte, ni consta en el documento acreditativo de la entrega del EPI al trabajador accidentado, al folio 291; estando acreditado que se le hizo entrega de casco, pantalón anticorte, guantes anticorte, botas de seguridad y un chaleco reflectante, que no puede equipararse en modo alguno a la chaqueta de seguridad cuyo uso, en contra de lo declarado por el acusado, era obligatorio, como se pone de manifiesto en el informe del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales al folio 284 y ss y en el Informe de la Inspección de Trabajo al folio 47 y ss; asi al folio 49, consta que el trabajador accidentado no llevaba la ropa integral para proteger su cuerpo contra posibles cortes; habiendo sido ratificados ambos informes en el acto del juicio; cumpliendo la chaqueta anticorte una función esencial en orden a proteger el cuerpo del trabajador ante eventuales accidentes como el acaecido, existiendo un claro nexo causal entre la ausencia de dicha prenda de seguridad y el resultado lesivo.

En el informe de la Inspección de Trabajo, se calificó el incumplimiento de tal norma de seguridad como constitutiva de infracción grave de los arts. 14 , 15 y 17 de la ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/95, tipificada en el art. 212 del Real Decreto Legislativo 5/2000 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Por lo que habrá de concluirse dada la gravedad de la norma de seguridad omitida y el grave riesgo creado para la salud e integridad física del trabajador, que el acusado es autor del delito sancionado en el art. 316 del CP en su modalidad dolosa o en el Art. 317 en su modalidad imprudente.

CUARTO.-En orden a la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, la jurisprudencia tras la sentencia del TS 1355/2000, de 26 de julio , se inclina mayoritariamente por considerar que concurre el delito imprudente de riesgo del art. 317 del CP y no el delito doloso del art. 316, cuando se han provisto determinadas medidas de seguridad, concurriendo solamente insuficiencia o defectuosidad de las mismas lo que significa que el autor no ha previsto lo que racionalmente era previsible, esto es que la falta de alguna de las medidas necesarias generaría un riesgo grave para la vida y la salud de los trabajadores.

En este supuesto consta que la empresa había contratado con una empresa externa un plan de prevención de riesgos laborales, el trabajador había recibido cursos sobre seguridad en el trabajo, se le había proporcionado un equipo de protección individual si bien dicho equipo era incompleto al no habérsele entregado la chaqueta de seguridad anticorte, quizás en parte por cierto desconocimiento sobre su uso obligatorio y ante la creencia de que dificultaba la movilidad debido a su peso. Por ello lo que se observa no es una carencia total de medidas de seguridad, sino una insuficiencia de medios que conduce a estimar que tal conducta ha de incardinarse en el tipo imprudente del Art. 317 del CP , sin que la aplicación de este tipo penal imprudente infrinja el principio acusatorio ya que ambos delitos el ahora aplicado y el tipo doloso del art. 316 del CP en el que el Ministerio Fiscal sustenta la acusación, se basan en los mismos hechos punibles que se debatieron en el juicio oral y que se declararon probados en la sentencia de instancia, tratándose de delitos homogéneos de la misma naturaleza, existiendo identidad del bien jurídico protegido.

Sin que en modo alguno proceda trasladar al propio trabajador lesionado responsabilidad en el accidente como se argumenta por la defensa, cuando es el empresario quien tuvo la posibilidad de evitar la situación de peligro que derivó en el daño y no lo hizo.

QUINTO.-A la vista de lo expuesto los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud de los trabajadores cometido por imprudencia grave del Art. 317 del CP , en concurso de normas del art. 8.3 del CP , con un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.1º del CP , ya que no puede afirmarse que la falta de seguridad afectara a otros trabajadores distintos del perjudicado, por lo que el régimen de concurso aplicable, no es el concurso ideal del art. 77 del CP , sino el concurso de normas del art. 8.3 del CP . que invoca el Ministerio Fiscal, en que el delito de resultado absorbe al delito de peligro.

Así, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1998 , 14 de julio de 1999 , 4 de junio 2002 , y la STS mas reciente 537/2005 de 25 de abril , establecen que si el resultado lesivo se produce, debe aplicarse como regla principal el principio de consunción del art. 8.3 y el delito de resultado absorbe al de peligro como una manifestación lógica de la progresión delictiva.

Por ello, procede condenar exclusivamente por el delito de lesiones imprudentes del art. 152.1º, que debe sancionarse al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, con la pena de multa de seis meses, a razón de 10 euros la cuota diaria, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del CP en caso impago o insolvencia.

En lo referente a la cuantía de la cuota diaria de multa, la jurisprudencia del TS. en esta materia es clara en el sentido de apreciar que la ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado no debe llevar sin más a la imposición de la sanción en la cuota más baja legalmente prevista en el Art. 50 del C. Penal , siendo correcto que en ausencia de datos sobre dicha situación patrimonial se acuda como en este supuesto, a fijar una cuota diaria, próxima a la zona más baja de la escala legal, que no requiere de mayor justificación, pues de reducirse aún más la cuantía diaria, la sanción resultaría irrisoria y carecería de efectos disuasorios consustanciales a toda pena. ( SS Sala 2ª del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2002 , STS de 3 octubre 1998 , de 26 octubre 2001 , SSTS de 20 noviembre 2000 y 15 octubre 2001 , STS de 11 julio 2001 , 20 nov. 2000, núm. 1800/2000 , etc.).

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del CP y Art 240.1 de la LECrim procede la imposición al penado de las costas causadas en la instancia. Declarando de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 4 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés, en el Procedimiento Abreviado nº 14/2016, debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar condenamos a Paulino , como autor responsable de un delito contra los derechos de los trabajadores cometido por imprudencia grave, en concurso con un delito de lesiones por imprudencia grave,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA de SEIS MESES, a razón de 10 euros la cuota diaria, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del CP en caso impago o insolvencia, con imposición de las costas procesales causadas en la instancia y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

A la firmeza de esta resolución, frente a la que no cabe recurso ordinario alguno, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los Registros correspondientes y remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.