Sentencia Penal Nº 39/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 33/2017 de 07 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN SEGUNDA

RP 33/2017

SENTENCIA NÚM. 39/2017

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Presidente

Diego Jesús Gómez Reino Delgado

Magistrados

Juan Jiménez Vidal

Alberto Rodríguez Rivas

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Palma de Mallorca, 7 de febrero de 2017

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de procedimiento abreviado num. 343/2016, procedentes del Juzgado de lo Penal número 3 de Palma, rollo de esta Sala núm. 33/17, incoadas por un delito de quebrantamiento de condena, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2016, por la defensa del acusado Mauricio, siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 2 de febrero de actual, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.

Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Jesús Gómez Reino Delgado, quien tras la oportuna deliberación y anticipándose a la fecha prevista para la misma y señalada por motivos de organización interna para el próximo día 22 de febrero, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.En fecha 22 de noviembre por el juzgado de lo penal de procedencia se dictó sentencia en cuya parte dispositiva se declaraba:

'Que debo condenar y condeno a Mauricio, como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del CP, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular, que se opusieron al recurso, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Se mantienen y dan por reproducidos los que se contienen en la Sentencia apelada:

'Se declara probado que el acusado Mauricio mayor de edad y con antecedentes penales no computables en el momento de los hechos, conociendo que tenía una prohibición de comunicarse y aproximarse a menos de 500 metros de su ex pareja, Celsa ordenada por sentencia con número 126/16 de 23 de marzo de 2016 de los autos de juicio rápido 87/16 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 2 de Palma, sobre las 11:00 horas del día 6 de abril de 2016, acudió al centro 'Mater Misericordia' en la calle Francisco Julia 54 donde trabaja la perjudicada quién se encontraba en ese momento en el centro.

El acusado ha estado privado de libertad por esta causa el día 6 de abril de 2016.'

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la defensa del acusado Mauricio contra la Sentencia de primer grado que condena a su representado como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena.

La parte apelante fundamenta su recurso en la indebida aplicación que hace la combatida del delito del artículo 468.2 del CP y en la presencia en el acusado del error de prohibición invencible que haría impune su conducta.

De acuerdo con el primer motivo del recurso se sostiene por la defensa del apelante que no es posible que su representado hubiera incurrido en el delito de quebrantamiento de condena, toda vez que su comisión exige la previa incoación de la ejecutoria y la aprobación de la liquidación de condena, de modo que el penado tenga conocimiento del momento en que dicha condena es ejecutiva y en el supuesto presente la liquidación de condena fue notificada al acusado recurrente con posterioridad a que su defendido la hubiera quebrantado.

El motivo no puede ser acogido.

En efecto, el delito de quebrantamiento de condena del artículo 468 del CP, precisa un elemento objetivo consistente en la existencia de una condena firme antecedente que se hubiera comenzado a ejecutar, así como el conocimiento de la misma y de su efectividad por el penado y el elemento subjetivo consistente en la voluntad del penado de quebrantar dicha condena, pese al conocimiento de la virtualidad y ejecutividad de la misma.

No se exige, ni es elemento del tipo penal, el que previamente se hubiera incoado la ejecutoria y verificado notificado al penado la liquidación de la condena. Lo determinante es que la misma hubiera comenzado a ejecutarse y el penado conozca su ejecutividad y pese a ello decida quebrantar la pena impuesta.

Y ello es precisamente lo que acontece en el supuesto actual, dado que la Sentencia que condenó al recurrente por el delito de amenazas en el ámbito familiar y en virtud del cual le fue impuesta la pena de alejamiento que luego incumplió el apelante, se dictó por conformidad del acusado y la misma devino firme en dicho acto.

Luego si la sentencia devino firme el recurrente tenía que saber y conocer que era ejecutiva y que estaba vigente la prohibición de acercamiento, sobre todo porque previamente a ella estaba en vigor una medida de alejamiento que fue notificada en persona al acusado, si bien por error se consigna que la prohibición de aproximación afectaba a otra persona distinta de la apelada, pero no hay duda de que se trataba de un error mecanográfico, puesto en la parte superior izquierda de la notificación constan los datos de las partes. La propia víctima Celsa explicó que cuando se dictó la orden de alejamiento, su ex pareja, el acusado estuvo presente y fue informado de ello.

Si el recurrente no hubiera tenido conocimiento de la orden y hubiera estado confiado en su falta de vigencia no hubiera acudido como dijo a la Policía el mismo día en que tuvo lugar su quebrantamiento y la presencia del recurrente en el lugar de trabajo de la víctima, para preguntar sobre si dicha prohibición estaba o no en vigor. Sucede, además, que unos días antes el recurrente ya hubo quebrantado la prohibición de acercamiento y estando vigente la misma acudió al Centro Mater Misericordia, en el que la apelada tiene su trabajo.

El acusado dijo que la Policía le informó de que la orden de alejamiento no estaba vigente y por eso se presentó en el Centro Mater Misericordia y aportó un testigo para confirmar este extremo, pero lo cierto es que la testigo trabajadora que atendió al recurrente en el Centro y que fue la que comunicó a una compañera suya el quebrantamiento, en ningún momento declaró, ni fue preguntado por ello, que el acusado hubiera acudido acompañado de otra persona, ni la defensa, contrariamente a su planteamiento, le preguntó por este extremo, todo lo cual no se compadece con lo manifestado por el acusado en su declaración sumarial. Ello con buena lógica llevó al juzgador a restar credibilidad al testigo de descargo, más aún porque si hubiera sido cierta esa información la defensa hubiera solicitado informe a la Policía de esa comparecencia.

Ocurre, por otro lado, que el acusado al prestar declaración no sustentó su defensa en que desconociera la vigencia de la prohibición o en que pensaba que podía acercarse a su ex pareja denunciante porque la Policía le había informado que podía hacerlo al no aparecer en vigor la prohibición, sino en que la prohibición afectaba a la persona de su ex pareja y no al Centro Mater Misericordia en el que ella trabajaba, lo que es verdad formalmente, pero en dicho Centro trabajaba la apelada, de modo que presentarse allí equivalía a aproximarse a la víctima, y en el momento de los hechos ella se encontraba allí mismo y la prohibición abarcaba a aproximarse a menos de 500 metros de la apelada. Además, el acusado era la segunda vez que acudía al Centro estando en vigor la prohibición de aproximación a Celsa y era denunciado por este hecho.

El acusado también dijo que pensó que podía ir al Centro porque creía en ese momento que no estaba allí la víctima, pero la víctima si que estaba en dicho lugar y de hecho es su lugar de trabajo. Como se puede comprobar todo su alegato defensivo a lo largo del plenario fue contradictorio, lo que naturalmente predispone en la bondad de su versión, porque si se le informó que la orden no estaba en vigor resultaba indiferente que pensase que la prohibición no afectaba al Centro y sí solo a la apelada, y en tal caso tampoco era trascedente que desconociera que estuviera allí la apelada, pues según él este fue el motivo de acudir a Mater Misericordia y no el que hubiera ido por una errónea información que le proporcionó la Policía.

En suma, la conclusión que extrae la combatida respecto a que el acusado tenía certero conocimiento de la prohibición que le afectaba respecto a que no podía acercarse a menos de quinientos metros de la perjudicada y que al acudir al Centro tuvo voluntad de quebranta dicha prohibición, en la medida en que es allí donde trabaja la apelada, circunstancia que era conocida por el recurrente y se encontraba entonces en dicho lugar, aparece razonablemente asentada y constituye la única explicación plausible que cabe obtener de la presencia del recurrente en el citado Centro y por el mismo motivo de su presencia: exhibir unas fotos íntimas de Celsa con el objeto de perjudicarla y desprestigiarla.

SEGUNDO.-En su segundo motivo la defensa del acusado alega que su defendido obró en todo momento bajo error y sin dolo - el error es su aspecto negativo o reverso -, toda vez que la perjudicada reconoció que le hubo llamado en alguna ocasión, porque no se le practicó un requerimiento expreso para informarle de la vigencia de la prohibición y por la errónea información que le suministró la Policía, siendo así que en todo momento pensó que obraba con licitud y que no tuvo voluntad de incumplir el mandato judicial.

A propósito de la posibilidad de comisión de un delito de quebrantamiento de la pena de alejamiento, o prohibición de aproximación, cuando es la propia víctima la que accede voluntariamente a esa situación y aunque existen precedentes que, matizando el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del TS de 25 de enero de 2008 que acordó que: '...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del Art. 468.2 del Código penal ', tesis que fue acogida por la STS 39/2009, 29 de enero y otras posteriores; admite la exclusión de la responsabilidad ante supuestos de quebrantamiento de la orden de alejamiento cuando medie consentimiento de la víctima, siempre que éste haya sido libremente expresado, circunstancia que exige de valoración, dado que el contexto de violencia y de maltrato en que se produce este consentimiento puede hacer que el mismo se halle viciado y, de otra parte, se verifique ante el Juez en solicitud de que deje sin efecto la orden de alejamiento ( STS 61/2010, de 28 de enero, 1010/12, de 21 de diciembre, 1065/2010, de 26 de noviembre). Estos precedentes se refieren a supuestos de medidas cautelares acordadas para la protección preventiva de la denunciante, lo que evidentemente es muy distinto al caso, como éste, de la existencia de una Sentencia firme cuyo contenido condenatorio obligadamente debe ser cumplido y no podía ser desconocido por el recurrente, porque aunque la víctima reconoció que hubo llamado al recurrente dijo que lo hizo hace mucho tiempo y jamás le manifestó que hubiera pedido la retirada de la orden de protección al Juzgado o que le fuera concedida la suspensión de la condena, con lo que la única duda se suscitaría acerca de la posible existencia de error de prohibición, del artículo 14 del Código Penal, que no del de tipo o error sobre el conocimiento de la prohibición que es precisamente el que se invoca con ocasión del recurso.

Al respecto del error de tipo o de hecho, éste no puede ser atendido por que el acusado tuvo noticia de la sentencia y de su firmeza -dice la STS. 172/2009 de 24.2, - pues le fue notificada. No puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el Juez por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto de general conocimiento. De otro lado, no consta que el recurrente fuera informado de ninguna decisión del Juez que pudiera implicar una suspensión de la pena que le prohibía el acercamiento. Y finalmente, es asimismo claro que el recurrente tuvo a su alcance asesorarse a través de la consulta ante el mismo Juzgado o Tribunal que le hubo condenado, ante el Juzgado Instructor que dispuso el alejamiento cautelar o ante el Abogado que le asistió con ocasión de ello o de otros profesionales que le defendieron en otras causas en las resultó condenado por diversos delitos relacionados con la violencia de género, de sus posibilidades legales de actuación en vista de la condena impuesta, y de las consecuencias que podrían derivarse si incumplía lo acordado.

Ya por lo que hace al error de prohibición esta cuestión que ya ha sido resuelta, en sentido denegatorio y para supuestos del todo semejantes al que nos ocupa, en diversas y sucesivas resoluciones del TS, tales como: las de 3 de Noviembre de 2006, 19 de Enero y 28 de Septiembre de 2007 ó 30 de marzo de 2009.

No puede admitirse el error de prohibición basándose en que no hubo oposición por parte de la mujer a que se aproximara a ella contra lo ordenado por el Juez. No puede ser admitido tal error ante una prohibición tan elementalmente comprensible como lo es la de contravenir una orden expresa del Juez relativa a su obligación de no aproximarse a la mujer maltratada ( STS. 519/2004 de 28.4).

El error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 del Código Penal.

El error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta. ( STS no 1171/1997, de 29 de setiembre, y STS no 302/2003).

El acusado, en la medida en que conocía la firmeza del fallo judicial y porque anteriormente se le impuso una medida de prohibición de acercamiento, así atendido a sus varios antecedentes penales por hechos similares, ninguna duda podía albergar de que estaba incumpliendo el mandato judicial.

El mismo alegato defensivo referido a que tuvo dudas sobre la vigencia de la prohibición y de que por tal motivo acudió a informarse a la Policía, lo que en absoluto se puede estimar probado, descarta que hubiera actuado en la creencia de obra lícitamente, más aún cuando era ya la segunda vez que acudía al Centro Mater Misericordia y allí eran conocedores de la prohibición de acercamiento a la denunciante, por lo que el recurrente no podía desconocerla.

Las consideraciones expuestas nos han de conducir a la desestimación del recurso estudiado y a la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Mauricio, contra la Sentencia de fecha 22 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Palma, recaída en la causa PA 343/16, SE CONFIRMA la mismaen todos sus extremos, todo ello con declaración de costas de oficio en cuanto a las devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y parte recurrente, haciéndole saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer en el plazo de cinco días, recurso de Casación por infracción de ley - indebida aplicación de norma sustantiva -, ex artículo 847.2 b de la Lecrim.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones y juzgando definitivamente la causa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia ha sido leída en audiencia pública por el magistrado ponente que la firma, y acto seguido se libran los despachos para su notificación en forma a todas las partes. Doy fe.