Sentencia Penal Nº 39/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1337/2016 de 30 de Enero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

P

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0038223

Procedimiento Abreviado 1337/2016

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 02 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 8079/2015

SENTENCIA Nº 39/17

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 29ª

Dª. Pilar Rasillo López

Dª. Mª Teresa Rubio Cabrero

Dª. Josefina Molina Marín

En Madrid, a 30 de enero de 2017.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Veintinueve de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 1337/16 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, seguida de oficio por un delito contra la salud pública y un delito de tenencia ilícita de armas, contra los acusados, Elias , de nacionalidad española por cuanto nacido en Madrid, el NUM000 /1960, hijo de Fidel y Casilda , con DNI NUM001 ;representado por la Procuradora Mª Salud JIMENEZ MUÑOZ y dirigido por el Letrado Manuel FORCADA UREÑA; y contra Ildefonso , de nacionalidad española, por cuanto nacido en Madrid el NUM002 /1968, hijo de Laureano y Eva , con DNI NUM003 , representado por la Procuradora Sara GARCÍA PERROTE LATORRE y dirigido por el Letrado Juan ALVAREZ ESPINOSA; habiendo intervenido como acusación pública el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Alfonso SANCHEZ OVEJERO; siendo ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Mª Teresa Rubio Cabrero, que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se incoo en virtud de atestado remitido por los agentes del Cuerpo Nacional de la Policía Judicial, Grupo Estupefacientes, de la Comisaría de Vallecas, habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 2 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los art. 368 inciso penúltimo del Código Penal , y un delito continuado de tenencia ilícita de armas de los art. 563 , 564.1.1 º y 2.1 º y 74 del CP ; respondiendo en concepto de autores ambos acusados por el delito contra la salud pública y el acusado Elias por el delito de tenencia ilícita de armas; concurriendo en el acusado Elias la agravante de reincidencia del art. 22.8º respecto del delito contra la salud pública; solicitando imponer al acusado Elias por el delito contra la salud pública la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 20.000 euros, comiso de la droga y dinero intervenidos y por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de TRES AÑOS DE PRISÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de las armas y munición intervenidas y costas. Procede imponer al acusado Ildefonso la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 de privación de libertad en caso de impago, comiso de la droga y dinero intervenidos, y costas.

SEGUNDO.-Las defensas de los acusados, en igual trámite, mostraron su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal, solicitando la representación de Elias su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, y con carácter subsidiario la condena mínima por el delito de tenencia ilícita de armas con la atenuante de drogadicción. La representación de Ildefonso solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Ha resultado probado y así se declara que el día 21 de noviembre de 2015, Elias , cuyas circunstancias personales ya obran en la causa, habiendo sido ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de fecha 20 de abril de 1999 por un delito de contra la salud pública a la pena de 9 años y 4 meses de prisión, pena que dejó extinguida en fecha de 1 de diciembre de 2013; fue detenido por un delito de violencia de género en relación a su ex pareja sentimental, Ofelia , conduciendo un vehículo Renault Kangoo matrícula ....-MPM , en la Avenida Parque de Palomeras Bajas de Madrid, portando en ese momento en el referido vehículo, entre otros enseres, una caja de plástico que contenía una báscula de precisión junto con 6 bolsas de plástico que contenían un total de 222 grs. de marihuana, sustancia que no causa grave daño a la salud, valorada en 1.085,58 euros.

Dicha incautación provocó la entrada y registro autorizada por resolución judicial en el domicilio del mismo acusado Elias , quien asistió a la práctica de la diligencia, situado en la CALLE000 nº NUM004 , NUM005 de Madrid, donde el mismo guardaba las siguientes cantidades de sustancias estupefacientes preordenadas para el tráfico y venta a terceras personas:

-. 91,368 grs de resina de hachís, sustancia que no causa grave daño a la salud, con un valor de 554,60 euros.

-. Como sustancia que causa grave daño a la salud, distintas cantidades de cocaína con la riqueza y valor siguiente:

37,089 grs al 67,1%, con un valor de 3.678 euros.

1,436 grs, al 70,6%, con un valor de 149,89 euros.

1,576 grs, al 71,4%, con un valor de 166,33 euros.

1,485 grs, al 71,3%, con un valor de 156,51 euros.

0,421 grs, al 71,1%, con un valor de 44,24 euros.

0,431 grs, al 73,3%, con un valor de 46,69 euros.

0,406 grs, al 76,4%, con un valor de 45,85 euros.

0,405 grs, al 76,6%, con un valor de 45,85 euros.

0,431 grs, al 72,1%, con un valor de 45,93 euros.

0,447 grs, al 75%, con un valor de 49,55 euros.

En este mismo domicilio fueron incautadas dos balanzas de precisión, bolsitas para la distribución de sustancias, y 470 euros en efectivo que tenía el acusado procedente de su ilícita actividad. Así mismo fueron intervenidos un bolígrafo pistola y cartuchos, siendo el primero de ellos un arma de fuego artesanal, de tenencia prohibida, diseñada para el disparo de cartuchos metálicos de percusión anular del calibre 22.

En el registro de la vivienda situada en la CALLE001 nº NUM006 de la pedanía DIRECCION000 de la localidad de Campo de San Pedro (Segovia), así mismo autorizada por resolución judicial, en la que también residía el acusado Elias , quien también asistió a la práctica de la diligencia, se intervinieron 926 grs de marihuana, sustancia que no causa grave daño a la salud, con un valor de 4.674,84 euros.

En el mismo lugar fueron intervenidas las siguientes armas, careciendo el propietario de licencia para ellas:

-una escopeta de caza semiautomática de la marca SKB calibrada para cartuchos semimetálicos del calibre 12 GA.

-una pistola semiautomática de la marca ASTRA con número de serie eliminado de las zonas donde estaba troquelado y recamara para cartuchos metálicos de 9x23 mm.

-una pistola semiautomática de la marca STAR con el número de serie borrado, del que se aprecia únicamente una cifra, con la inscripción troquelada en el lateral 'CPS' perteneciente al antiguo Cuerpo Superior de Policía, recamara para cartuchos metálicos del 9x19 mm.

-una pistola del tipo Lefaucheux carente de piezas necesarias para su funcionamiento y, por tanto, inoperante.

-munición para estas armas.

El acusado Elias se encuentra privado de libertad por esta causa desde el 21 de noviembre de 2015 en que se produjo su detención, siendo la misma elevada a prisión provisional comunicada y sin fianza el día 23 de noviembre del mismo año.

No ha quedado acreditada la participación en ninguno de los hechos anteriores del acusado Ildefonso .

Fundamentos

PRIMERO.-Antes de entrar a analizar el fondo del procedimiento, se hace preciso dilucidar la nulidad planteada por la representación legal del acusado Elias como cuestión de previo pronunciamiento al inicio del acto del juicio referida a la nulidad de las diligencias de entrada y registro domiciliario acordadas por el Juzgado de Instrucción 53 de Madrid, en funciones de guardia, a fecha de 21 de noviembre de 2015 en los domicilios del acusado Elias , tanto en la localidad de Madrid como en una pedanía de Segovia.

A tal efecto el Letrado invocó como motivos de nulidad que la petición efectuada por los agentes de la Policía Nacional en el Juzgado de guardia era genérica y referida a drogas y armas, pero no a otros efectos o útiles de tal suerte que la resolución judicial no hacía ningún tipo de referencia a los mismos habiendo sido incautados por los agentes, excediéndose así de los términos de la autorización.

En segundo término el mismo Letrado indicaba que el referido auto de entrada no había sido notificado al acusado, Elias , siendo además ininteligible el acta levantado por el Secretario del Juzgado de Sepúlveda que verificó la misma en la localidad de Campo de San Pedro; no habiendo asistido los dos detenidos a los dos registros, ni habiendo estado Elias acompañado de Letrado cuando ello es imperativo para la práctica de tal diligencia de instrucción; añadiendo finalmente que devenía imposible haber practicado ambas diligencias los días y horas señaladas en las respectivas actas.

Siendo varios los motivos de impugnación se hace preciso su análisis por separado, si bien se hace preciso comenzar por una simple lectura del Auto de Entrada y Registro dictado por el Juzgado de Instrucción 52 de Madrid a fecha de 21 de noviembre de 2015 (folio 41 de las actuaciones) junto con las dos actas levantadas por sendos Letrados de la Administración de Justicia (folios 45 y 125 respectivamente), tanto del Juzgado de Madrid como del de Sepúlveda este último vía exhorto, para desestimar los primeros argumentos esgrimidos. En la citada resolución judicial que autoriza la práctica de las diligencias, su parte dispositiva de forma clara señala que la entrada y registro se autoriza 'al objeto de localizar sustancias estupefacientes y efectos relacionados con el tráfico, así como armas de fuego' por lo que sí incluía los útiles y efectos relacionados con el delito contra la salud pública. Siguiendo con las actas de entrada y registro levantadas por los respectivos Letrados de la Administración de Justicia, la del Juzgado de Instrucción 52 señala (folio 45) que se procede a la 'notificación de la resolución por lectura íntegra y copia literal' a Elias que es la persona presente. Por su parte el acta levantada en el registro de la localidad de Campo de San Pedro (folio 125), el Letrado hace constar que 'le notifiqué este auto' al detenido, que no es otro que el mismo Elias .

Ambas actas son totalmente legibles, al contrario de lo mantenido por la defensa, pudiendo seguir con su lectura el ínterin del registro; y en orden a los tiempos de verificación de las diligencias, la primera en practicarse fue la de Madrid, constando en el acta que finalizó a las 20:00 horas -el auto autorizó que las entradas se verificaran desde las 17:00 horas del día 21 de noviembre hasta las 17:00 horas del día 22 de noviembre, con prórroga de las horas nocturnas si fuera preciso-. Al folio 53 consta un oficio de la Policía Nacional remitido vía fax al juzgado de guardia, siendo las 21:50 horas, y solicitando autorización para el traslado del detenido Elias a la localidad de Campo de San Pedro (Segovia) a fin de verificar el segundo registro; autorización que es concedida por el juzgado, verificándose aquel el mismo día 21 de noviembre a las 11:40 horas de la noche, tal y como consta en el acta (folio 125), siendo perfectamente compatibles los avatares policiales y judiciales del día de autos con las horas de práctica de las diligencias; y no solo posibles sino también dentro de los márgenes de la autorización judicial concedida.

La falta de presencia del co acusado, Ildefonso , en los citados registros es un hecho no discutido, ni siquiera impugnado por su propia defensa, sino por la defensa del acusado Elias , debiendo recordar que el mismo ha mantenido durante todo el procedimiento, y así incluso los han declarado los agentes de la Policía Nacional que depusieron en el plenario, que él no residía en ninguno de los dos domicilios sino en la casa familiar de Ildefonso situada en la CALLE002 de Madrid, pudiendo citar en tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 680/2010 de 14 de julio ,señalando que lo determinante no es quien sea el propietario sino quien es el residente del domicilio cuya intimidad se va a ver afectada; por lo que aún estando detenido Ildefonso , el mismo no ostentaba la condición de interesado que previene el art. 569 de la LECr al no ser morador, titular ni ostentar derecho alguno sobre los referidos inmuebles que no constituían su vivienda habitual de tal suerte que su intimidad no se veía afectada por la práctica de la diligencia.

SEGUNDO.-Resta finalmente como motivo de nulidad invocado, la falta de asistencia de Letrado del entonces detenido, Elias , a la práctica de la diligencia de entrada y registro; hecho así mismo que no ha sido negado, no constando su intervención en las actas. Una primera Diligencia de Información al detenido, Elias , que obra al folio 16 de las actuaciones, señala que el mismo solicita abogado de oficio, no procediendo a la designación de ninguno como él mismo manifestó en el plenario, hecho que sí verificó el otro detenido Ildefonso al folio 15 designando a Valentín .

Las entradas se verifica el mismo día de la detención, el 21 de noviembre de 2015, en distintos lugares y horas, marcados con anterioridad; estando presentes los agentes de la Policía Nacional allí reseñados, el Letrado de la Administración de Justicia, y el detenido Elias ; no siendo la práctica de dicha diligencias, al amparo del art. 569 de la LECR , ni en la actual regulación dada por la LO 13/2015 y 14/2015; ni en la anterior regulación legal, una exigencia que se desprenda del art. 118 de la LECr ni del art. 520 del mismo cuerpo legal . La razón de ser que dicha diligencia pueda practicarse sin la presencia de letrado viene justificada en razones de urgencia de la medida, que el sujeto la ignore hasta el mismo momento de su práctica, de ahí la notificación del auto al interesado en ese momento según señala el art. 566 de la LECr , todo ello con la finalidad de evitar que desaparezcan pruebas, vestigios y efectos del delito por parte de personas afines al detenido; quedando suficientemente garantizado el derecho a la inviolabilidad domiciliaria con el carácter judicial de la diligencia, la presencia del secretario judicial y del propio interesado o persona por él designada ( SSTS 1116/98 de 30 de septiembre , 697/2003 de 16 de mayo , 1134/09 de 17 de noviembre , 590/2010 de 2 de junio , 953/2010 de 27 de octubre y 1078/2011 de 24 de octubre ).

En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 2204/2014 de 2 de junio ,desarrollando este mismo motivo, señala que 'El fundamento de la exigencia del interesado o de su representante, en la entrada y registro domiciliario ordenada por la autoridad judicial en un proceso penal, radica en primer lugar en que esta diligencia afecta a un derecho personal, de naturaleza constitucional, que es el derecho a la intimidad personal, ya que el domicilio constitucionalmente protegido, en cuanto morada o habitación de una persona, entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad, pues lo que se protege no es solo un espacio físico sino también lo que en le él hay de emanación de una persona física y de su esfera privada ( STC 188/2013 de 4 de noviembre en relación con los art. 18.2º y el art.8 CEDH ).

Y en segundo lugar, afecta a un proceso con todas las garantías, porque el resultado de dicha diligencia constituirá prueba de cargo en el juicio contra el imputado cuyo domicilio se ha acordado registrar, lo que aconseja que en la práctica del registro se garantice la contradicción para asegurar la validez del registro como prueba preconstituída (STS 261/2000 de 14 de marzo y STC 141/2009 de 15 de junio ).

La Ley procesal prevé por ello como requisito de la práctica del registro la presencia del interesado o persona que legalmente le represente (art. 569 ).

(...).

Lo que no se exige necesariamente es la asistencia de letrado. Esta asistencia es imprescindible para otorgar validez al consentimiento del imputado detenido como causa que autorice el registro, pero cuando éste se realiza con autorización judicial, y con la garantía de la fe pública que otorgue la presencia del secretario judicial, la asistencia del Letrado del imputado no es imprescindible. La urgencia del registro para evitar la ocultación de pruebas impide ordinariamente esperar a que pueda designarse y constituirse la defensa letrada ( STS 262/2006 de 14 de marzo ).

La justificación última de la doctrina jurisprudencial que no exige la presencia del Letrado se encuentra en la urgencia de la medida, dado que la eficacia de una entrada y registro descansa en que el sujeto de la misma ignore hasta el mismo momento de su práctica, y por ello el art. 566 LECr previene la notificación del auto al interesado en el mismo momento. La urgencia puede impedir la designación y comparecencia del letrado con tiempo suficiente para asistir a la diligencia, debiendo evitar en la medida de lo posible desaparición de pruebas, vestigios y efectos del delito por parte de personas afines al detenido, que es factible que se produzcan desde que conozcan su detención. Por ello se estima que la autorización judicial tutela suficientemente el derecho a la inviolabilidad domiciliaria, el carácter judicial de la diligencia y la presencia del secretario judicial tutelan la legalidad de su práctica y garantizan la fiabilidad del contenido del acta y la presencia del interesado asegura la contradicción, sin que resulte imprescindible la presencia letrada en la diligencia para garantizar los derechos fundamentales del detenido, y en concreto, el derecho a un proceso con todas las garantías.'

TERCERO.-Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 inciso penúltimo del Código Penal , pues se poseía y transportaba, con la finalidad de destinarla al tráfico una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, así como marihuana y resina de hachís como sustancias que no causan grave daño a la salud; incluidas ambas en las Listas del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de Febrero de 1966, sustancias que se encontraban tanto en el vehículo Renault Kangoo como en los domicilios situados en la CALLE000 de Madrid como la CALLE001 de Campo de San Pedro (Segovia) siendo todos ellos morada y domicilio del acusado Elias , no así de Ildefonso ; sustancias que resultaron según informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Madrid (folio 283 de las actuaciones) cocaína, marihuana, y resina de cannabis, en distintas purezas y dosis, preordenas al tráfico, lo cual integra el supuesto de hecho de la norma.

Todo ello ha resultado plenamente acreditado únicamente en relación con el acusado Elias y no así de Ildefonso pues el único dato fáctico que vincula a este último con la droga, es el hecho que haber sido detenido el día 21 de noviembre de 2015 en el domicilio situado en la CALLE000 nº NUM004 NUM005 de Madrid, inmueble propiedad de Elias , en el cual Ildefonso no figuraba empadronado no existiendo ningún otro dato o indicio que permita concluir que aquella era su vivienda, que tenía conocimiento de las sustancias en ella incautadas -se encontraban en el dormitorio y no a la vista- o disposición sobre las mismas. Y así en este sentido partiendo de la declaración exculpatoria prestada por el acusado durante el acto del juicio, más o menos plausible sobre su presencia el día de autos en el domicilio ejerciendo su labor de cocinero profesional para el otro acusado, Elias , y su pareja sentimental Ofelia ; lo cierto es que fue la declaración de esta prestada en sede policial la que inculpaba a ambos acusados en un delito contra la salud pública, no habiendo sido, en el supuesto de Ildefonso , aseverada por ningún otro medio de prueba, siquiera la propia Ofelia fue llamada a declarar en el plenario sin existir causa que lo impidiere, de tal suerte que tratándose por parte de los agentes de la Policía Nacional de un testimonio de referencia habiendo podido acudir las partes a la misma fuente o testimonio principal prestado por Ofelia , aquel no puede erguirse como prueba suficiente.

Es más, incluso el agente de la Policía Nacional con número de identificación profesional NUM007 manifestó en el acto del juicio que no llevaron a Ildefonso a las entradas y registros, pese a estar detenido por estos hechos, porque la propiedad del piso de Vallecas y del otro inmueble era de Elias , añadiendo que no se le llevó porque no consideraron que fuera su domicilio ninguna de las dos viviendas objeto de registro.

No siendo Ildefonso morador de ninguna de las viviendas donde se incautaron las drogas tóxicas y estupefacientes, así como tampoco usuario, propietario del vehículo Renault Kangoo donde se hallaron parte de las mismas; siendo los dos únicos datos que le vinculan con la comisión del delito contra la salud pública haber sido detenido en la vivienda del CALLE000 y la declaración prestada por Ofelia señalando que 'el Botines se dedicaba a las mismas actividades que Elias ' según relató el agente con número de identificación NUM008 quien participó en las primeras diligencias de auxilio a la víctima de maltrato personándose en casa de Ofelia ; no habiendo prestado declaración esta última en el acto del juicio a fin de explicar la participación del acusado en las actividades ilícitas, pudiendo dar entrada así a los principios de audiencia y contradicción; procede la libre absolución del acusado Ildefonso por el delito contra la salud pública del que venían siendo acusado por la falta de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia que lo ampara.

CUARTO.-Al hilo de lo anterior, el fallo condenatorio respecto a Elias viene determinado por el conjunto de las pruebas practicadas durante el acto del juicio; y así, partiendo de las diligencias de entrada y registro en los dos domicilios que el mismo habitaba, aún siendo uno de ellos con carácter temporal, sitos en la CALLE000 y en la CALLE001 de la pedanía DIRECCION000 de la localidad de Campo de San Pedro; lugares donde fueron halladas las sustancias tóxicas y estupefacientes junto con una serie de útiles preordenadas al tráfico tales como bolsitas o balanzas de precisión; incautación que igualmente se verificó en el vehículo Renault Kangoo matrícula ....-MPM , que conducía el acusado al tiempo de su detención; aprehendiendo en el mismo otra balanza de precisión, bolsitas y 222 gramos de marihuana; diligencias cuya corrección con la legalidad ha sido analizada en los fundamentos anteriores; las mismas resultaron corroboradas por las declaraciones testificales prestadas por todos los agentes de la Policía Nacional que intervinieron en los hechos; las pruebas del Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses efectuadas a las sustancias incautadas, y la valoración de las mismas realizada por los agentes.

No pudiendo obviar que el presente procedimiento comenzó a raíz de una denuncia por un delito de violencia de género por parte de Ofelia , a la sazón pareja sentimental del acusado a fecha de los hechos; siendo la misma quien de forma espontánea y como perjudicada comenzó a narrar las actividades ilícitas a las que se dedicaba Elias , ayudado por el Botines quien resultó ser Ildefonso ; lo cual propició la presente investigación a raíz del encuentro en el vehículo de Elias de la marihuana antes señalada junto con una balanza y bolsitas (efectos que constan al folio 6 de las actuaciones), existiendo como indicio fáctico la conversación que el propio Elias tuvo con Ofelia a través del teléfono móvil, siendo la misma escuchada por los agente de la Policía Nacional con número de identificación NUM009 y NUM008 , quienes además de ratificarse en el acto del juicio, repitieron el contenido de aquella - 'que la hizo poco, que la tenía que haber matado y con su droga no se jugaba, yo vivo de la droga y con mi pan no se juega'- e indicaron que la llamada fue una casualidad, y siendo el propio Elias quien llamó a Ofelia a fin que esta devolviera los cuatro gramos que había sustraído, indicando el mismo que iría al domicilio para recogerlos; habiendo sido detenido en ese momento tras montar un operativo policial.

En la detención participaron los agentes con número de identificación profesional NUM010 y NUM011 quienes mientras procedían a detener a Elias haciéndolo bajar del vehículo, procediendo a la lectura de derechos, cacheándolo; los compañeros con número NUM012 y NUM013 procedieron a registrar el vehículo encontrando en su interior una caja con una bolsa de plástico con marihuana y una báscula de precisión; practicándose ambas actuaciones policiales en unidad de acto pues mientras una pareja de agentes procedía a la detención y aseguramiento del detenido, la otra pareja registraba el vehículo en su presencia mientras aquel permanecía en el lugar, al lado de la puerta del conductor.

Las entradas y registros practicadas con total pulcritud legal, que fueron debidamente documentadas por los respectivos Letrados de la Administración de Justicia, en presencia del acusado entonces detenido, Elias , en su condición de propietario y morador de ambas viviendas; donde fueron halladas sustancias estupefacientes, efectos relacionados con aquellas, como la básculas de precisión puestas también en entre dicho por la defensa, dinero en efectivo y armas; habiendo declarado en el plenario todos los agentes que practicaron las mismas, explicando cómo se practicaron, el lugar donde fueron encontrados los efectos y sustancias; se configuran como prueba suficientes para enervar la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

En relación con las básculas de precisión que la defensa señaló haber sido extraviadas por los Juzgados o por los agentes de la Policía; las mismas fueron exhibidas e en el acto del juicio por el Letrado de la Administración de Justicia, constando como efectos remitidos por el Juzgado de instrucción, debidamente precintadas. En el registro policial se encontró una balanza de precisión, y en el registro domiciliario efectuado en Madrid otras dos básculas; estando las tres debidamente recogidas en el informe de toxicología -pues fueron remitidas siguiendo la cadena de custodia a tal instituto para su análisis- al folio 283 de las actuaciones como evidencias M-10 , M-11 Y M-16; señalando el referido informe en Observaciones que 'la muestra 10 consiste en una báscula blanca marca En Home'; la muestra 11 consiste en una báscula marca Sytech; y la muestra 16 en una báscula plateada marca EKS; lo cual concuerda con la exhibición de efectos realizada en el acto del plenario.

La declaración prestada por el acusado, quien se limitó a contestar a las preguntas formuladas por su Letrado, no arroja ninguna luz sobre los hechos anteriores en la medida que lejos de ofrecer una explicación convincente o al menos creíble de la presencia de droga tanto en su vehículo como en sus domicilios, se limitó a narrar su detención, que el registro policial de su vehículo no se efectuó en su presencia, que pidió un letrado particular pero se negaron los agentes porque el teléfono estaba en su móvil y no quisieron tocarlo; que de su domicilio se llevaron distintos efectos como televisión, ordenadores o teléfonos móviles, un boli pistola y una bolsa de cocaína que había debajo de su cama, si bien él había prestado la vivienda a Ildefonso ; que los registros fueron sin abogado y que no recordaba si el auto había sido notificado o no; junto con una serie de declaraciones sobre las armas encontradas que han de ser analizadas en fundamento aparte.

Por todo lo cual, habiéndose valorado las pruebas practicadas en conciencia de conformidad con el art. 741 de la LECr , el fallo que ha de dictarse es condenatorio para el acusado Elias por el delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado.

QUINTO.-Los hechos relatados como probados en el antecedente fáctico de la presente resolución, son así mismo integradores del supuesto de hecho de la norma en relación con un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en los art. 563 y 564.1.1 º y 2.1º del CP , en atención a las características y clasificación de cada una de las armas halladas en los registros domiciliarios

A tal efecto y en relación con dicho tipo delictual, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2015 ,señala 'Como señala la STS 483/2004 de 12 de abril , el delito de tenencia ilícita de armas, regulado en el art. 563, es una infracción de pura actividad, incluida dentro del título concerniente al orden público, como infracción formal de riesgo abstracto, general o comunitario.

Se ha considerado que el tipo delictivo protege la seguridad, no sólo la del Estado, sino la comunitaria, tratando de restringir el peligro que comportan las armas de fuego, sometiéndolas a un control administrativo y sancionando la tenencia de las mismas si se prescinde de tal control, y se ha caracterizado el tipo de tenencia ilícita de armas, como un delito de mera actividad o formal -en cuanto no exige la producción de lesión o daño-, permanente en cuanto su consumación pervive mientras se mantiene la posesión sobre las armas, y de peligro abstracto ( SSTS 329/1996 de 15 de abril y 136/2001 de 31 de enero ).

Por la jurisprudencia (ver STS 754/2001 de 7 de mayo ) se ha señalado también los elementos del delito:

El elemento dinámico estriba en la posesión, bastando una relación entre la persona y el arma que permite una disponibilidad de esta y su utilización a la libre voluntad del agente para los fines propios del instrumento. La tenencia debe superar lo que es un pasajero contacto, a efectos de examen, u ocupación fugaz propia de un servidor de la posesión, como sucede en el caso de reparador o transmisor. Puede distinguirse en la posesión el componente físico o 'corpus possessionis' y el subjetivo o 'animus possidendi' o 'detinuendi', sin que sea exigible el 'animus domini' o 'rem sibi habendi'.

El elemento material u objetivo consistirá en el arma de fuego, caracterizado como instrumento apto para disparar proyectiles, mediante la deflagración de la pólvora. Requisito necesario del elemento es que el arma se halle en condiciones de funcionamiento, no apreciándose tal capacidad en aquellas armas que por su antigüedad, ausencia de piezas fundamentales o cualquier otra causa, carecen de aptitud para disparar proyectiles. Se ha estimado que el arma funciona si puede hacer fuego o ser puesta en condiciones de hacerlo. La idoneidad del arma para el disparo permite que el peligro abstracto que comporta el armas se traduzca en peligro concreto y es elemento fáctico esencial que debe ser acreditado por la acusación ( SSTS 242/98 de 20.2 y 273/99 de 18.2 ).

El elemento jurídico extrapenal consistirá en la falta de habilitación administrativa en la posesión del arma.

El elemento subjetivo estribará en el conocimiento de que el arma poseída es de fuego, con idoneidad para disparar y de que no puede poseer lícitamente sin guía de pertenencia y licencia de amas, habiendo excluido la jurisprudencia el error de prohibición que contempla el art. 14 del CP en los supuestos de tenencia de aparatos con capacidad de perpetrar proyectiles, no aceptando que pueda creerse que no se exige el control administrativo para la posesión de tales instrumentos ( SSTS 329/1996 de 15 de abril ), por más que la ilegalidad en la posesión existe en aquellos supuestos en que los requisitos reglamentarios se hacen imposibles por tratarse de armas trucadas o reformadas como son las escopetas con cañones recortados ( SSTS 29.4.1991 y 15.7.1993 ).

Sentado lo anterior y trasladado al supuesto que nos ocupa, de la prueba practicada en el acto del juicio queda suficientemente acreditada la tenencia de las armas de fuego, no solo las armas reglamentarias de las que carecía de licencia y tenían además el número de bastidor borrado, sino también de armas prohibidas, todas ellas aptas en condiciones de funcionamiento según se desprende de la prueba pericial practicada en autos y unida a los folios 331 y siguientes de las actuaciones; demostrándose así la idoneidad y aptitud de las armas para disparar, como elemento del tipo ( STS 28.10.1996 ).

Así, la 'escopeta semiautomática SKB' con el número de serie NUM014 junto con la Pistola semiautomática 'Astra' modelo 1921 cuyo número de serie se encontraba eliminado, y la Pistola 'Star' modelo 'BM' con número de serie igualmente borrado; tienen todas ellas la consideración de armas reglamentadas según el vigente Reglamento de Armas, que requiere para su tenencia y uso la correspondiente Licencia y Guía de Pertenencia de las que carecía el acusado. Las tres funcionaban correctamente.

El arma de fuego artesanal, el bolígrafo pistola estaría clasificado como un arma PROHIBIDO, el cual disparó tres cartuchos, si bien en el último disparo sufrió una fractura del disparador y quedó inoperante.

Finalmente la Pistola de tipo 'Lefaucheux' si bien tiene la consideración de arma reglamentada, la misma carecía las piezas necesarias para el disparo, siendo considerara como inoperante.

Tanto la escopeta semiautomática como las dos pistolas reglamentarias, se encuadrarían dentro del tipo del art. 564.1 del CP -la tenencia de armas de fuego sin las licencias y permisos necesarios-, integrando a mayor abundamiento las dos pistolas el supuesto previsto en el número 2.1º del mismo precepto, al tener borrados los números de fábrica.

Por su parte el bolígrafo pistola artesanal, clasificado como arma prohibida, sería subsumible dentro del tipo del art. 563 al tratarse de un arma prohibida, que era apta para disparar según el informe pericial obrante en las actuaciones, si bien durante las pruebas, al tercer disparo, sufrió la fractura del disparador, quedando en ese momento inoperante.

El elemento subjetivo del injusto, la posesión por parte del acusado de las armas de fuego, sin que sea preciso que dicha posesión fuera a título de dueño, bastando el mero poder de detentación o disponibilidad sobre las mismas; queda acreditado no solo por las diligencias de entrada y registro verificadas tanto en el domicilio situado en Vallecas (Madrid) donde fue hallado el bolígrafo pistola de carácter artesanal y clasificado como arma prohibida, si bien el acusado negó cualquier conocimiento sobre el mismo; y fundamentalmente la diligencia practicada en el domicilio de Campo de San Pedro (Segovia) donde fueron halladas las restantes armas así como la munición, guardadas en un armario según indicaron los agentes de la policía nacional que intervinieron las mismas (número de identificación NUM015 y NUM007 ) llegando a señalar el entonces detenido donde se encontraban aquellas. Anudado lo anterior a la declaración prestada por el acusado reconociendo tener las armas en su domicilio, aún cuando fuera segunda residencia, si bien justificaba su tenencia en que el auténtico propietario de las mismas era el esposo de Ofelia que se encontraba en prisión, limitándose él a guardarlas entre tanto como un favor; lo que no es un óbice para su total disposición y disponibilidad sobre las mismas; y pudiendo añadir como dato coadyuvante a lo anterior que el agente con número de identificación profesional NUM008 indicó que la citada Ofelia llegó a exhibirle una serie de fotografías que guardaba en su teléfono móvil donde se veía a Elias con arma de fuego en una actitud amenazante; conduce todo ello al consecuente fallo condenatorio al entender que se cumplen todos los elementos del tipo.

SEXTO.-El Letrado del acusado Elias ha invocado la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a saber, la atenuante de drogadicción, aportando a tal efecto informe del SAJIAD (folio 368) y el informe del médico forense especialista en psiquiatría, Marí Jose de 28 de noviembre de 2016.

Para que la drogadicción se configure como atenuante no es suficiente el consumo de estupefacientes sino que es precisa una relevante disminución de las capacidades del sujeto en orden a la imputabilidad tal y como señala, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2015 , 'Es doctrina reiterada de esta Sala (ssts 27.9.1999 y 5.5.1998 ), que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación; no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin la simple y genérica expresión narradora de que le acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.2000 , 6.2 y 25.4.2001 , 19.6 y 12.7.2002 ).

En la STS 21.3.2001 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave al consumo de droga. La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho típico del que dependen ( SSTS 15.9.1998 , 17.998, 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS 2.2.2000 que cita STS 6.10.98 , en igual línea SSTS 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 Y 20.5.2003 ).'

El informe del SAJIAD que obra al folio 368 de las actuaciones, elaborado por Brigida y Dulce , revela que el acusado presenta un problema con el consumo de cocaína y de alcohol, con una larga trayectoria desde los 17 años hasta la actualidad; trayectoria personal que ha estado muy mediatizada por el consumo de drogas, presentando un síndrome de dependencia a la cocaína que si bien llega a alterar su capacidad volitiva pues su conducta está dirigida a la obtención de dicha sustancia, no produce el mismo efecto en la cognitiva que conserva perfectamente.

Por su parte, el informe del médico forense de fecha 28 de noviembre de 2016, elaborado por la psiquiatra forense Marí Jose , diagnostica la existencia de un trastorno por dependencia de la cocaína, manifestando aquella en el acto del juicio que en relación con los delitos ahora imputados -contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias tóxicas y tenencia de armas- que el consumo deteriora a nivel intelectual pero NO como para no saber que el tráfico de drogas es un delito, teniendo perfectamente conservada la capacidad intelectual y para actuar; siendo otra cosa distinta la alteración de conducta que pueda presentar para conseguir esa droga; en clara consonancia con el informe anterior y la declaración prestada por las peritos.

En consecuencia, si bien el acusado presenta un trastorno por dependencia a la cocaína de larga trayectoria y duración; el mismo no afecta a sus capacidades, ni volitiva ni intelectiva en relación con los delitos por los que es acusado en el presente procedimiento; cosa distinta es el delito de violencia de género con el que se confundió inicialmente la médico psiquiatra, de tal suerte que cabe concluir que es un consumidor habitual pero sus resortes mentales así como sus capacidades cognitivas y volitivas no se encuentran afectadas; no apreciando en consecuencia la atenuante de drogadicción.

SEPTIMO.- De los hechos declarados probados deberán responder en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

OCTAVO.-En la ejecución del expresado delito contra la salud pública concurre en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en concreto agravante de reincidencia del art. 22.8º del Código Penal al haber sido el mismo condenado ejecutoriamente por Sentencia firme de fecha 20 de abril de 1999 , por un delito contra la salud pública a la pena de 9 años y 4 meses de prisión, pena que quedó extinguida en fecha de 1 de diciembre de 2013.

NOVENO.-En orden a la graduación de la pena, la Sala en atención al grave daño a la salud pública que hubiera ocasionado la sustancia estupefaciente intervenida en el caso de haber llegado al mercado ilegal, teniendo presente la reincidencia del condenado, no habiendo producido el efecto deseado la anterior condena; procede imponer por el delito contra la salud pública la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 20.000 euros, suma superior a la del valor que la droga hubiera adquirido en el mercado ilícito.

Por el delito de tenencia ilícita de armas, procede imponer al mismo la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, en atención a las distintas armas incautadas, siendo alguna de ellas prohibida, lo que comporta un plus de peligrosidad en abstracto; con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de las armas y munición intervenida.

DECIMO.-Procede imponer al acusado las costas procesales, a tenor del art. 123 C.P .; así como decretar el comiso de la droga intervenida, al amparo de los artículos 374 y 127 C.P . y del dinero intervenido a los que se dará el destino legal.

Ahora bien, para determinar cuál sean éstas, habrá de acudirse, como dice la Sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo núm. 2250/01 de 13 de marzo ,al estándar interpretativo consagrado por la conocida y reiterada jurisprudencia que establece 'el reparto de las costas debe haberes en primer lugar, mediante una distribución conforme a los delitos enjuiciados, para dividir luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, y declarando de oficio la porción de las costas relativas a los delitos o acusados que resultaren absueltos'. En el mismo sentido, entre otras, SSTS 24 de junio de 2009 y 19 de noviembre de 2002 .

Aplicando tal doctrina al presente caso, por razón de los delitos resulta una primera división en dos que es el número de delitos por los que se formula acusación; a saber: contra la salud pública y tenencia ilícita de armas. Y en orden a la división de los acusados, esta ha de ser en dos, Elias contra el que se dirigía acusación por ambos delitos siendo condenado por los mismos; y Ildefonso contra el que solo se dirigía acusación por el delito contra la salud pública, siendo absuelto por el mismo.

En consecuencia procede imponer a Elias las tres cuartas partes de las costas procesales, declarándose de oficio una cuarta parte de las mismas.

En atención a todo lo anteriormente expuesto,

Fallo

Condenamos a Elias como responsable en concepto de autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de agravante de reincidencia, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 20.000 euros.

Condenamos a Elias como responsable en concepto de autor de un DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenamos a Elias al pago de las tres cuartas partes de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga, de las armas, munición intervenidas y del dinero, el cual se le dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa si no se le hubiere aplicado a otra.

Absolvemos a Ildefonso , del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables si los hubiera; declarando de oficio un cuarto de las costas del presente procedimiento.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.