Sentencia Penal Nº 39/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 11/2017 de 10 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 11/17C

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 366/12

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 de MÁLAGA

SENTENCIA Nº39

ILMAS. SRAS.

Doña LOURDES GARCÍA ORTIZ

Presidenta

Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO

Don JAVIER SOLER CÉSPEDES

Magistrados

Málaga, a 10 de febrero de 2017

Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de Procedimiento Abreviado número 366/12 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Málaga seguidos pordelitos de apropiación indebida y contra la propiedad intelectualcontra Marcelina ,en situación de libertad provisional, representada por la Procuradora doña Mª Angeles Campos Fuentes y defendida por el Letrado don José Antonio Pérez de Miguel, resultando el resto de los datos identificativos de la nombrada del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta; habiendo sido parte elMinisterio Fiscal; yProductos Deratológicos S.L.,representada por el Procurador don José Domingo Corpas y defendida por el Letrado don Eduardo Molina Rodríguez, como acusación particular.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento , en fecha 9 de noviembre de 2016 , dictó sentencia que , considerando probado que:

'PRIMERO.- De la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que la acusada Marcelina , mayor de edad, y sin antecedentes penales, fue agente comercial de la empresa PRODUCTOS DERMATOLOGICOS, S.L, siendo la encargada de abonar el precio a las tejedoras de pelo, dinero que previamente le suministraba la empresa.

La acusada percibió desde el 10 de septiembre de 2005 una cantidad de dinero mientras que abonó a las tejedoras una cantidad inferior, y sin que conste suficientemente acreditado que se apropiara del resto de dichas cantidades.

El 27 de febrero de 2007, la acusada encargó la creación de una página web www.egfashion.net en la que empleó fotografías y material publicitario de la empresa mencionada, sacadas de la web de la empresa y sin contar con su autorización.

No consta debidamente acreditado que el titular del derecho de la propiedad de las fotografías empleadas por la acusada fuera la entidad PRODUCTOS DERMATOLOGICOS, S.L.'

finalizó con fallo que reza:

'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a la acusada Marcelina del delito de Apropiación indebida y del delito de Propiedad Intelectual de que había sido acusada, declarando de oficio las costas procesales.

Déjense sin efecto cualquier medida cautelar que hubieran podido acordarse durante la tramitación del presente procedimiento respecto de la acusada absuelta.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la representación de Productos Dermatológicos S.L. fundado sustancialmente en error en la valoración de la prueba .

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO.-No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO .

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO -Pretende la entidad apelante en su recurso la revocación de la sentencia absolutoria dictada en la instancia al discrepar de la valoración de la prueba que realiza el Juez 'a quo' e interesa el dictado en esta Alzada de nueva sentencia condenado a a Marcelina , como autora de un delito de apropiación indebida , a las penas solicitadas en sus conclusiones provisonales.

El recurso nos plantea el problema de hasta qué punto esa valoración que realiza el Juez 'ad quo' ha de ser revisada en esta alzada, al tratarse de una sentencia absolutoria la de instancia.

A partir de la Sentencia 167/2002 de 18 de septiembre del Tribunal Constitucional EDJ 2002/35653 , el amplio carácter revisor del recurso de apelación se ve fuertemente limitado, en lo que, en relación con la valoración de la prueba, se refiere, cuando lo que se pretende revisar es una sentencia absolutoria.

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la precitada sentencia del Tribunal Constitucional se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SS.T.C. 170/2002 EDJ 2002/44856 , 197/2002 EDJ 2002/44866 , 198/2002 EDJ 2002/44865 , 198/2002 , 200/2002 EDJ 2002/44863 y 212/2002 EDJ 2002/50338 ). De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el Tribunal 'ad quem' ( S.T.C. 198/2002 ).

Como tiene establecido la doctrina del Tribunal Constitucional, no puede en segunda instancia valorarse las pruebas que precisan de inmediación, sin haberse practicado dicha prueba ante el Tribunal ad quem, así en su Sentencia de 9 de febrero de 2004 EDJ 2004/2492 , sala 2 ª dice: 'De ahí que hayamos afirmado que, en la 'apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' ( STC 167/2002 , FJ 11 EDJ 2002/35653 ). Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una Sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia (FJ 11), vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio (FJ 12).

De este modo, es cierto que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, y también en el procedimiento por Faltas, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, y que su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4 EDJ 1997/6342 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11 EDJ 2002/35653 y 41/2003, de 27 de febrero , FJ 4 EDJ 2003/3858 ). Pero, en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim EDL 1882/1 otorga al tribunal ad quem, deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE EDL 1978/3879 (FJ 11 ).'

Así las cosas, y ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo caben dos interpretaciones: o entender que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción (con todos los inconvenientes que ello entraña, sin garantías además de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime dado el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos); o entender como segunda opción que no cabe revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal.

Ninguna de las dos opciones resulta satisfactoria, pero en la medida que en nuestro Derecho el recurso de apelación no tiene el carácter de pleno, esto es, no cabe en él, salvo excepcionalmente, la práctica de prueba, sino que viene limitado a revisar lo actuado en la instancia, y el material que valora el Juez 'a quo' le queda vedado valorarlo de modo distinto al Juez de apelación en virtud de la más reciente jurisprudencia constitucional, nos vemos constreñidos, cuando de sentencias absolutorias se trate, a conservar el criterio del Juez 'a quo', con el consiguiente rechazo de los recursos instados en su contra en solicitud de una sentencia de condena.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia ( Sentencias 323/93 de 8 de noviembre EDJ 1993/9993 , 259/94 de 3 de octubre EDJ 1994/9194 , 272/94 de 17 de octubre EDJ 1994/10551 , 157/95 de 6 de noviembre EDJ 1995/5711 , 176/95 de 11 de diciembre EDJ 1995/6354 , 43/97 de 10 de marzo EDJ 1997/487 , 172/97 de 14 de octubre EDJ 1997/6342 , 101/98 de 18 de mayo EDJ 1998/3757 , 152/98 de 13 de julio EDJ 1998/10009 , 196/98 de 13 de octubre EDJ 1998/29809 y 120/99 de 28 de junio EDJ 1999/13070 ).

Los únicos límites reconocidos se refirieron a la lógica necesidad de congruencia con las pretensiones ejercitadas (215/99 de 29 de noviembre EDJ 1999/36639 , que contempla un supuesto de incongruencia extra petitum, y los abundantes pronunciamientos sobre la prohibición de reformatio in peius: sentencias 54/85 de 18 de abril EDJ 1985/54 , 17/89 de 30 de enero EDJ 1989/779 , 129/89 de 3 julio EDJ 1989/6787 , 203/89 de 4 de diciembre EDJ 1989/10896 , 19/92 de 14 de febrero EDJ 1992/12956 , 45/93 de 8 de febrero EDJ 1993/1100 , 25/94 de 27 de enero EDJ 1994/543 , 144/96 de 16 de septiembre EDJ 1996/5123 , 56/99 de 12 de abril EDJ 1999/6879 , 16/2000 de 31 de enero EDJ 2000/394 y 200/00 de 24 de julio EDJ 2000/20479 ), e igualmente a la necesidad de explicar adecuadamente las razones que han llevado al apartamiento de los criterios de la resolución recurrida (59/97 de 18 de marzo EDJ 1997/2177 ).

Finalmente, la importante sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional EDJ 2002/35653 , modifica el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con la debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre EDJ 2002/44856 (con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197 EDJ 2002/44866 , 198 EDJ 2002/44865 y 200/02 de 28 de octubre EDJ 2002/44863 , 212/02 de 11 de noviembre EDJ 2002/50338 y 230/02 de 9 de diciembre EDJ 2002/55509 .

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

Ahora bien, en la mencionada sentencia 167/02 el Tribunal Constitucional EDJ 2002/35653 se afirma que, aún no existiendo un derecho a la sustanciación de una audiencia pública en segunda instancia, si lo estima adecuado cuando el debate se refiere a cuestiones de hecho y se estudia en su conjunto la culpabilidad del acusado, y ello aunque las partes no hubieran solicitado la celebración de vista.

Sin embargo, el art. 795.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional tiene naturaleza vinculante para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/198754 . Pero dicha eficacia sólo es predicable de las afirmaciones relativas al ámbito interpretativo que le es propio y exclusivo, es decir, la interpretación de las normas constitucionales; no en cambio cuando realiza afirmaciones instrumentales o incidentales relacionadas con la legalidad ordinaria.

No puede reconocerse al órgano mencionado una función de legislador positivo, ni cabe la creación de tramites no recogidos en la Ley procesal EDL 1882/1 , en tanto las normas de esta naturaleza son de derecho necesario y de orden público, y las instituciones procesales están sujetas al principio de legalidad, de manera que la norma determina el complejo de derechos y obligaciones o cargas procesales de las partes, y el haz de facultades del órgano judicial. Así, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva se desenvuelve en el ámbito de las normas procesales vigentes.

La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

A la vista de dicha doctrina antes expuesta lo procedente es la confirmación de la sentencia impugnada por cuando que el Juez ad quo ha valorado racionalmente las pruebas practicadas, declaración del legal representante de la entidad apelante , de Marcelina y de los numerosos testigos propuestos tanto por las partes acusadora como por la defensa de la acusada , llegando a la conclusión de que no ha quedado acreditada la concurrencia de los elementos propios de delito de apropiación indebida, sin que en esta Alzada podamos revisar dichas conclusiones dado que si bien existe abundante documentación en autos de la que resulta que la entidad Productos Dermatológicos S.A. entregó a la acusada la cantidad de dinero que se dice para pago a las tejedoras de pelo y que aquella abonaba a las mismas por cada banda de pelo ya tejido menos de seis euros , que es lo que el representante de la entidad recurrente dice se entregaba a Marcelina , sobre este particular sólo existen las versiones contradictorias de la partes pues las tejedoras , si bien manifiestan que Marcelina les abonaba 1,50 euros ó 0,75€ según la longitud de la extensión afirman que ignoran cuanto abonaba por las mismas la entidad recurrente; sobre este extremo Marcelina insiste en que la suma de 6 euros era por cada extensión totalmente terminada y que para ello no sólo era necesario tejer el cabello , sino también lavarlo y plancharlo y que esto lo hacían otras personas , manifestando las tejedoras que a ellas efectivamente se le entregaba el cabello planchado y limpio; así mismo llama la atención que no se aporte documento alguno en que en que consten la cantidad de extensiones entregadas por la acusada pues ni en los recibos cuya copia de aporta consta este extremo; las testigos manifiestan que recibieron lo pactado por su trabajo; por otra parte entre la documentación aportada por la entidad recurrente se encuentra lo que se denomina 'contrato profesional agente libre por cuenta propia' en que no aparece reflejada la mediación con terceras personas que elaboren productos que posteriormente distribuyera dicha empresa, sino la captación , promoción y venta de los productos fabricados por dicha entidad , estableciéndose que mensualmente se realizaría la correspondiente liquidación , siendo lo cierto que aun cuando se pueda entender que las gestiones con terceras personas para la elaboración de extensiones de pelo natural también estaba incluida en el contrato lo cierto es que la parte recurrente no ha aportado liquidación alguna ni ha requerido a la apelada para que le presentase la correspondiente rendición de cuentas, discrepando ambas partes en cuanto a las obligaciones que correspondían a una y otra en relación al tema de la fabricación de extensiones de cabello , sin que de la prueba practicada haya quedado acreditado que la apelada guiada por ánimo de ilícito beneficio dispusiera para otros fines de las sumas entregadas para pagar a las tejedoras pues , como ya hemos dicho, éstas dicen que sólo mantenían contactos con Marcelina y que esta le abonó al precio convenido; los testigos, representante de Productos Dermatológicos S.L. y empleada de dicha entidad mantienen una misma versión , contra la que se alzan las manifestaciones de la apelada y los testigos propuestos por dicha parte, sin que de los recibos aportados por la recurrente quepa afirmar que las cantidades reflejadas en los mismos no se entregaron a las tejedoras pues se ignora cuantas extensiones se abonaban con dichas cantidades, ni tampoco que el destino que debía darse a la suma reclamada fuera sólamente el pago a las tejedoras y no otros trabajos necesarios para la dejar las extensiones en estado de ser utilizadas, extremos que no se ha acreditado ni documentalmente ni por ningún otro medio de prueba . Por ello que nos ocupa de ser desestimado confirmando la resolución recurrida pues la prueba practicada no ha sido bastante para desvirtuar la presunción de inocencia sin que, a pesar de lo confusos que puedan resultar algunos apartados de los fundamentos de derecho de dicha resolución, pueda afirmarse que la Juez a quo incurre en falta de racionalidad o lógica en sus razonamientos pues lo cierto es que a la vista de la prueba practicada, prueba de naturaleza eminentemente personal ,que por ello no puede ser revisada en esta Alzada, no cabe afirmar que ha quedado probado que la apelada hubiere destinado el dinero recibido a un fin distinto de aquel para lo que le fue entregado.

SEGUNDO-De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1-Desestimarel recurso de apelación interpuesto por la representación de Productos Dermatológicos S.L. contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente resolución confirmando íntegramente la misma por sus propios fundamentos.

2.-No imponerlas costas del recurso al recurrente .

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Ilma. Sra. Dª MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO, Magistrada que la ha pronunciado estando constituida en audiencia pública en el mismo día de su firma.CERTIFICO.-La Sra. Letrada de la Administración de Justicia. -