Sentencia Penal Nº 39/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 32/2014 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00039/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION SEGUNDA DE PONTEVEDRA

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Teléfono: 986.80.51.19

Equipo/usuario: MI

Modelo: N85860

N.I.G.: 36038 43 2 2012 0012767

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000032 /2014CR

Delito/falta: ABUSOS SEXUALES

Denunciante/querellante: Carmela

Procurador/a: D/Dª ISABEL SANJUAN FERNANDEZ

Abogado/a: D/Dª ANDRES MALVAR PINTOS

Contra: Gabino

Procurador/a: D/Dª PEDRO ANDRES BARRAL VILA

Abogado/a: D/Dª GUILLERMO PRESA SUAREZ

SENTENCIA Nº 39

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ILMOS/AS SR./SRAS Presidente/a: D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistrados/as Dª. ROSARIO CIMADEVILA CEA

D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ

En PONTEVEDRA, a veintitrés de febrero de dos mil diecisiete.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000032 /2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Pontevedra y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO por un delito CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES A MENOR DE TRECE AÑOS, contra Gabino nacido en Pontecaldelas- Pontevedra el día NUM000 -1956, con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM001 (administración de Loterias) o en DIRECCION001 nº NUM002 ambos de Pontecaldelas y sin antecedentes penales, representado por el ProcuradorSr. PEDRO ANDRES BARRAL VILAy defendido por el LetradoSr. GUILLERMO PRESA SUAREZ, comoAcusación Particular Carmela , representada por la procuradoraSra. ISABEL SANJUAN FERNANDEZy defendida por el LetradoSr. ANDRES MALVAR PINTOSSiendo parte acusadora el Ministerio Fiscal,Sr. SERVANDO CAIÑO DASILVA, y como ponente la Ilma.Magistrada Dª. ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delitoCONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES A MENOR DE TRECE AÑOSy practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró los días 24 y 26 de enero de 2017, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en las actas levantadas al efecto.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales que eleva a definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL A MENORE DE TRECE AÑOS AGRAVADO POR LA INTERVENCIÓIN DE DOS PERSONAS, de los artículos 183.1 , 3 y 4 b ) y 191 y 192 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo Código .

Del referido delito responde el acusado en concepto de autor directo, de conformidad con el artículo 28.1 C.P .

No concurren circunstancias modificativas de las responsabilidad penal.

Procede imponer al acusado la pena de ONCE AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, al amparo de lo establecido en el artículo 57 del Código Penal se le imponga la PROHIBICIÓNDE APROXIMARSE A MENOS DE 200 METROS de la víctima, Pascual , de su domicilio o lugar de estudios o trabajo por un periodo de QUINCE AÑOS, igualmente se interesa que, al amparo de lo establecido en el artículo 192.1 se le imponga la medida de LIBERTAD VIGILADA por un periodo de CINCO AÑOS con el cumplimiento, al menos, de una prohibición de desempeñar actividades que impliquen trato o relación con menores de edad y la obligación de participar en programas de educación sexual.

Como indemnización, el acusado deberá abonar a Pascual , a través de sus legales representantes, en la cantidad de 20.00 euros.

TERCERO.-La Acusación Particular en sus conclusiones que eleva a definitivas se adhiere a lo manifestado por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-Por la defensa del acusado que eleva sus conclusiones a definitivas se solicita la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

En fechas que no han podido ser concretadas pero comprendidas desde junio del 2010 hasta mediados de setiembre del 2011, Victorio , vino realizando sobre el menor Pascual , nacido el NUM003 -1998 actos dirigidos a satisfacer sus deseos sexuales y en concreto le tocaba sus genitales, asimismo le daba besos y en alguna ocasión le practicó felaciones, hasta la tarde del día 13-09-2011 en que la madre del menor sorprendió al acusado acariciándole las piernas y los genitales en su habitación. Por estos hechos resultó condenado Victorio , en virtud de sentencia de fecha 8-09-2012 dictada con su conformidad, como autor de un delito de abusos sexuales a menores de 13 años del artículo 183 del CP , a la pena de seis años de prisión, alejamiento del menor por tiempo de diez años y a indemnizarle en 15.000 euros.

Por aquellas fechas, Gabino , mayor de edad y sin antecedentes penales, era muy amigo de Victorio viéndose con habitualidad y pasando tiempo juntos. No ha quedado acreditado que el aquí acusado Gabino , hubiera participado a lo largo del referido periodo de tiempo, de las mismas actividades que Victorio realizaba sobre el menor Pascual , reuniéndose los tres para practicar tocamientos en sus genitales al menor, darle besos y hacerle felaciones introduciéndole el pene en la boca.

La madre de Pascual actuando en representación de su hijo formuló denuncia por estos hechos contra Gabino el 23-10-2012.

Fundamentos

PRIMERO.-El testimonio de Pascual , actualmente mayor de edad, es la única prueba de cargo contra el acusado. En relación con aspectos periféricos a su testimonio, - relación de amistad existente entre Victorio y el aquí acusado Gabino , habitualidad y frecuencia con que ambos amigos se veían y estaban juntos, haciendo también viajes los dos solos, a la relación del menor con Victorio , a si fueron vistos los tres juntos etc- declararon como testigos, la madre de Pascual , el condenado Victorio , tres cuñados del acusado, dos trabajadoras de la cafetería-pastelería Pekas en Puentecaldelas, una vecina del acusado y la Sra. Rebeca , profesional del equipo de menores de la Jefatura Territorial de Vigo. En calidad de testigo perito declaró la psicóloga Sra. María Esther que actuó como terapeuta privada del menor desde marzo del 2012 hasta junio del 2013 y emitieron informe pericial, el Sr. Santiago y la Sra. Elena profesionales pertenecientes a la unidad de Psicología forense de la Universidad de Santiago de Compostela, acerca de la credibilidad del testimonio de Pascual , en concreto de la verosimilitud sobre la participación de un tercero en los abusos sufridos por el menor y los motivos que puedan explicar la omisión de tal dato en las informaciones anteriormente prestadas.

Sabido es que, tanto el Tribunal Constitucional como la Sala Segunda del TS, ya de antiguo (SSTC 201/1989 ; 173/1990 ; y 229/1991 ; y SSTS de 21 de enero , 18 de marzo y 25 de abril 1988 ; 16 y 17 de enero de 1991 ) y ( SSTS de 1991 y 23 de diciembre de 1991 ; 26 de mayo y 10 de diciembre de 1992 ; 10 de marzo de 1993 , entre otras) reconocen que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y también que son hábiles, por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia y de manera específica- ( STS 28/12/2006 y 5/01/2007 etc)- en aquellos delitos como el que ahora nos ocupa, en los que por las circunstancias de clandestinidad en que se cometen no suele concurrir la presencia de testigos, aunque precisamente por ello, esto es, por ser la única prueba de cargo, según esa misma jurisprudencia la declaración de la víctima exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aun cuando se persona en la causa y no sólo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que, apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva -( STS de 13/06/2005 entre otras muchas)-. Tal ponderación debe ser hecha sin limitarse a trasladar sin más al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino constatando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

La STS 441/2005 remarca el riesgo para el derecho a la presunción de inocencia, cuando la acusación se sustenta en la declaración de la presunta víctima como prueba única, recogiendo: ['....la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.

Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos.'].

Desde antiguo fijó el TS esos requisitos o notas que deben analizarse en el testimonio de la víctima y que pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. Los recoge, entre otras muchas, la STS del 24/04/2009 :

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado/víctima que pudieran poner de relieve su posible móvil espurio de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento y enturbiar así la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de su convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes.

2º) Verosimilitud del testimonio, que ha de estar rodeado de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima, exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( artículo 330 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), puesto que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa que la declaración ha de ser concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir, constante en lo sustancial de las diversas declaraciones.

En este aspecto remarca la jurisprudencia que, constituyendo la declaración de la presunta víctima la única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. Y la STS 715/2003 de 16 de mayo ,entre otras, reconoce valor a la prueba pericial psicológica en el caso del testimonio de menores de edad, recogiendo:['aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que esta materia le encomienda el art. 741 LECrim , desarrollo penal del art. 117 CE ., no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmadura de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su forma de narrar aquello que han presenciado, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, y lo mismo ocurre, como en el caso enjuiciado, cuando se trata de la declaración inculpatoria de deficientes mentales, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos) rindiendo su informe ante el Tribunal sentenciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor o incapaz, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual.

Pero no basta solamente con tal informe pericial, sino que el propio Tribunal debe valorar la propia exploración o, en su caso, declaración testifical de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los que habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión convéctiva.

Finalmente, tras esa operación, por tratarse ordinariamente de un testimonio único tendrá que tener en cuenta el Tribunal de instancia si existen datos que corroboren complementariamente su afirmación, con objeto de dotarla de certeza material, base de la convicción judicial razonada.

Así, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la valoración de la prueba, ambos son personas especialmente interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad, lo cual autoriza a continuar con el examen de los elementos disponibles en relación con esta prueba. En caso de que la persistencia aparezca debilitada, por cualquier causa, el Tribunal deberá indagar las razones de tal forma de actuar, con la finalidad de valorarlas adecuadamente.']

En el caso que nos ocupa, debemos partir de la certeza de que Pascual sufrió abusos sexuales entre los once y los doce años de edad, declarándolo así la sentencia del 8/09/2012 . La misma sentencia establece que dichos abusos fueron cometidos por Victorio . Lo que se debate en este juicio es si el aquí acusado participó en la comisión de los mismos hechos ya enjuiciados y juzgados respecto a Victorio y no investigados respecto a Gabino porque nunca antes del 23/10/2012, apareció como sospechoso de su comisión, por tanto no fue denunciado ni imputado en aquel juicio previo contra Victorio . En primer lugar llama la atención que la acusación que sostienen el Ministerio Fiscal y la acusación particular contra Gabino , es más grave que la que sostuvieron contra Victorio , pues le atribuyen aquí la introducción del pene en la boca del menor, circunstancia no sostenida en el juicio anterior,(vid hechos probados de conformidad) siendo condenado Victorio por un delito de abuso sexual del artículo 183 a la pena de 6 años de prisión, pero a su vez también se la atribuyen ahora a Victorio , pues las calificaciones recogen que el aquí acusado 'comenzó a participar de las mismas actividades que Victorio realizaba sobre el menor' y que ' entre los dos procedían a hacerle felaciones.... introduciéndole el pene en la boca'.

Dicho esto y como es habitual en este tipo de delitos, pese a la abundante prueba testifical, ninguno de los testigos pudo informar sobre los hechos, porque habrían tenido lugar en la intimidad de sus partícipes. El aquí acusado negó cualquier relación íntima con el menor, por tanto, que hubiera participado junto con Victorio en los actos sexuales que éste mantuvo con el menor; reconoció una estrecha amistad con Victorio y negó que este le hubiera hablado del menor, se lo hubiera presentado o hubieran estado en alguna ocasión los tres juntos. Expuso también, con la corroboración de sus tres cuñados, su rutina diaria y como por aquellas fechas pasaba, la mayor parte del tiempo, en casa de su madre enferma para cuidar de ella.

Por su parte Pascual sostuvo en juicio que 'Después de la condena de Victorio habló de otra persona que participó en los hechos. Pascual le preguntó si quería que viniese alguien más y él le contestó que no sabía que le daba igual y llamó a alguien, habían quedado en un sitio para recogerlo, cuando llegaron a quien recogieron fue a Hipolito , se sorprendió porque no esperaba que fuera él, fueron a dar una vuelta y fueron a casa de A Lama? Y ahí fue donde empezó todo, lo mismo que pasó con Victorio , empezaba con tocamientos, con felaciones y cuando apareció Hipolito era igual, empezaban tocándole o tocándose entre ellos o felaciones entre ellos o haciéndoselas a él o que él se las hiciera, luego dejaban a Hipolito y luego le dejaban a él. Esto era bastante frecuente igual dos o tres veces a la semana. Eran ellos quienes recogían a Hipolito siempre en un sitio concreto y cambiaba según el día, o en un camino que es una rampa o cerca de DIRECCION001 o en alguna parte del pueblo. Esto ocurría a la tarde. Los lugares en que iban con Hipolito eran en la casa de DIRECCION001 de la cuñada de Hipolito y en el bajo de la casa de éste. En esos encuentros se desnudaban los tres.. A Hipolito lo conocía de que trabajaba en las quinielas. Que fueron al cine juntos (los tres) y a tomar un café a la cafetería pastelería Pekas por la mañana temprano.Estuvo con Victorio haciendo reparaciones, desde los ocho años y fue a varias casas con él, pero nunca fue a casa de Hipolito a hacer ninguna reparación con Victorio y a casa del cuñado de Hipolito , ni idea cree que no.

Ratificó que dibujó el croquis del bajo de la casa de Hipolito (f 68) y a preguntas del MF sobre si recordaba algún rasgo físico importante que tuviera Hipolito contestó que no y que no le vio ninguna cicatriz, a preguntas de la acusación particular en términos de si Hipolito tiene poco pelo en el cuerpo, manifestó que no, que tiene bastante. Preguntado por el Ministerio Fiscal por qué se refirió solo a Victorio y habla de Hipolito después del juicio, manifestóque, 'cuando empezó todo al primero que denunciamos fue a Victorio y a partir de ahí todo fue sobre Victorio , sobre Victorio y él lo que intentaba cuando le preguntaban era apartarlo y estar pensando en otras cosas para no estar fatal y hasta que se celebró aquí el juicio que fue después de mucho tiempo fue cuando vio a Hipolito que venía de testigo y le vino todo, de estarle preguntando solo por Victorio a pensar 'coño me faltaba alguien', después tuvo una cita con su psicólogo y fue cuando le contó todo'.A preguntas de la defensa en el mismo sentido manifestó que a nadie a lo largo del otro procedimientole contó nada sobre Hipolito , porque 'intentó no acordarse de todo esto, pero no lo hizo conscientemente, se olvidó de que estaba esa persona ahí, no es que lo estuviese ocultando, lo había olvidado hasta que lo vio.'

Tenemos que decir que nada apunta a que puedan existir motivaciones espurias por parte de Pascual . Las acusaciones consideran que se dan corroboraciones objetivas para revestir de crédito el testimonio y significan como tales, que precisamente la imputación recaiga sobre una persona (el acusado) que mantenía una fuerte amistad con Victorio , acreditándose que se veían asiduamente e incluso realizaban viajes juntos con cierta frecuencia; consideran que por ello es lógico pensar que Victorio escogiera al acusado Hipolito para los encuentros íntimos con el menor; que Pascual hizo un croquis de la planta baja de la vivienda de Hipolito , donde habrían mantenido relaciones sexuales pero sostuvo que nunca había ido allí con Victorio a hacer ninguna obra, croquis que en general se corresponde, como admitió el propio acusado, con la descripción de la planta de su casa; que Pascual aportó datos de Hipolito muy personales que se acreditaron como ciertos, como que Victorio iba a buscar a Hipolito a casa de la madre de éste y que Hipolito tiene bastante pelo. La defensa por contrario sostuvo la inexistencia de corroboraciones así como la falta de persistencia en el testimonio de Pascual . Se ha acreditado (testimonio suyo y de su madre) que Pascual desde los ocho o nueve años y durante un periodo de tres o cuatro años se relacionó con Victorio con mucha frecuencia, que le acompañaba a diversas casas donde éste hacía pequeños arreglos de fontanería y alguna vez fue con él al cine.

Pascual manifestó y lo corroboraron los propietario de la vivienda, así como el acusado Gabino , que realizó una reparación en un aseo en la casa de éste y un cambio de caldera en la casa de los cuñados de este sita en DIRECCION001 (donde según Pascual , varias veces habrían estado los tres manteniendo actos sexuales), llevando con él a Pascual cuando fue a realizar esas obras. Como dijimos Pascual negó que acompañara a Victorio a casa del acusado a realizar obras y dijo no tener idea si lo había acompañado con tal finalidad a la casa de DIRECCION001 , aunque no creía. Acreditado pues que el menor acompañaba en varias ocasiones a Victorio a realizar obras en distintas viviendas, como él mismo admitió, no podemos formar convicción acerca de si Victorio efectuó alguna reparación en la casa del acusado y en la vivienda de sus cuñados (circunstancia que estos afirmaron que había tenido lugar) y si de haberlo hecho habría llevado o no con él al menor, pudiendo haber tomado por esta vía conocimiento del bajo de la vivienda del acusado. No pudimos formar la convicción que exige una conclusión en contra del reo, acerca de que la información de la disposición de la planta baja de la vivienda del acusado, la hubiera obtenido el menor con motivo de haber mantenido allí relaciones sexuales con Victorio y Gabino y no por otros motivos. Aunque la información por parte de Pascual de la disposición del bajo de la casa del acusado, junto con la afirmación de una característica personal que el propio acusado remarcó -que es muy peludo- recae sobre circunstancias personales de este, no son datos suficiente para vencer la duda razonable acerca de la participación de Gabino en los hechos por los que se le acusa, duda que se nos suscita por lo que consideramos una falta de persistencia en la incriminación de Pascual respecto al aquí acusado.

Y es que a lo largo de todo el juicio seguido contra Victorio , (Sumario 13/2011A) iniciado por denuncia de Da. Carmela (madre del menor) y concluido por Sentencia del 8-09-2012 , el menor nunca aludió a la intervención de una tercera persona en los hechos, pese haber declarado en varias ocasiones, así, ante la guardia civil, en el Juzgado de Instrucción y ante los psicólogos forenses de la unidad de psicología de la Universidad de Santiago de Compostela quienes emitieron un informe pericial en aquella causa, como también en ésta. Para explicar el silencio de Pascual respecto a Gabino en aquella causa, declaró su terapeuta Sra. María Esther y dijo que fue tras el juicio,- que no llegó a celebrarse por alcanzar en el mismo acto una conformidad- cuando en la primera sesión que tuvo con el menor (concretamente el 2/10/2012 según consta en su informe f. 9-11) éste le dijo 'me sentí muy aliviado porque no tenía ganas de ver ni a Victorio ni al otro', según la testigo fue un comentario inocente, que se le escapó al niño. Que a partir de ahí ella le pidió que le hablara de esa otra persona y fue cuando el niño le habló de Gabino y le contó como participaba, junto con Victorio , en los actos sexuales.

La explicación que le dio de no haber hablado antes de esta persona fue que todo se centró en Victorio y que la borró de su memoria, que le vino a la memoria cuando vio a Gabino para el juicio. Como hicimos constar, en juicio Pascual mantuvo la misma explicación, que todo se centró en Victorio y se olvidó de Gabino se le borró de la memoriapero que no lo hizo conscientemente, que se olvidó de que estaba esa persona ahí, no es que lo estuviese ocultando, lo había olvidado hasta que lo vio.

Consideramos, por lo expuesto, que la persistencia en la incriminación se muestra muy debilitada y a la hora de buscar en las pruebas practicadas, explicación racional que excluya cualquier posibilidad de no correspondencia entre la realidad y el recuerdo de Pascual , dichos resultados probatorios no resultan, a nuestro juicio, concluyentes. Así, la Sra. María Esther manifestó que cuando ella le preguntó al menor por qué no había hablado del otro, el niño le contestó que no sabía por qué, que todo el mundo se centró en Victorio y él también y que lo había olvidado. Sostuvo que para ella, como profesional de la psicología, tiene explicación psicológica porque cuando tenemos que asimilar experiencias que sean traumáticas y difíciles de integrar en nuestra vida, tenemos un mecanismo de distanciamiento del trauma, de disociación y negación y que en el marco psicológico es normal y aceptable, que en ocasiones a lo largo de las terapias estos bloqueos a veces vayan desapareciendo, en otras ocasiones aparecen años después y en otras puede suceder que un mecanismo desestresante haga que aflore el recuerdo y para la psicóloga cuando el niño se vio libre por haber pasado el juicio, afloró el recuerdo de esta persona y no antes. Añadió que al preguntarle por esta persona, el niño le habló por primera vez de la casa de ésta como lugar donde mantenían encuentros sexuales y que para ver ella la coherencia, le pidió que dibujara un croquis, dibujando el que obra unido a la causa (f.68); concluyó que a su juicio el testimonio de Pascual es totalmente creíble. También expuso a preguntas de la defensa, que su formación es la de psicóloga general, con Pascual tenía una labor de terapeuta y que no se dedica a hacer periciales porque no es lo suyo.

En contra de su opinión se manifestaron los peritos de la unidad de psicología de la universidad de Santiago, quienes emitieron tres informes periciales respecto a Pascual , uno preliminar ante la sospecha por parte de su madre de una situación de acoso de Victorio sobre el niño, otro en el Sumario 13/2011, (informe de fecha 9-01-2012) seguido contra Victorio y el tercero en la presente causa, (informe de fecha 11-10-2016). Sostuvieron en juicio, ratificando su informe escrito, que así como en el informe emitido en el Sumario 13/2011 decían que era muy probable que los hechos de la denuncia fueran ciertos porque las declaraciones del menor contenían criterios propios de la realidad; en el presente concluyen que sus declaraciones respecto a este acusado no son prueba suficiente para un análisis de la realidad de las mismas.

Explicaron que en su entrevista con Pascual (tres en setiembre del 2016 según consta en el informe), este dijo que en una sesión con su psicóloga tras el juicio recordó que Hipolito acompañaba a veces a Victorio y participaba de los abusos y que también sufrió abusos por parte de un familiar al que identifica como Domingo , éstos de menor gravedad, solo 'manoseos'. Ratificando las conclusiones de su informe, afirmaron que no obtuvieron indicios de simulación ni de disimulación por parte de Pascual y que los resultados de la evaluación de su personalidad son válidos, pero que el estudio de validez de las declaraciones puso de manifiesto que no son prueba suficiente para un análisis de la realidad de las mismas, por carencia de amplitud suficiente del relato de hechos atribuibles al aquí acusado. Consideran los peritos que no constituyen prueba suficiente porque, en el relato de hechos anterior no está esta persona, nunca la refirió, nunca aludió a otro junto con Victorio , pese a haberse comprobado tal circunstancia en aquel momento, porque ellos analizaron mediante preguntas dirigidas al menor con tal finalidad, si habría habido más personas y no se encontraron; que posteriormente se introduce a esta tercera sobre la misma situación anterior, sin aportar hechos nuevos, solo que donde antes estaba Victorio , ahora están Victorio y Hipolito y que para ellos eso no tiene persistencia. Preguntados acerca de la explicación dada por la psicóloga Sra. María Esther de que el juicio hubiera funcionado como un mecanismo desbloqueante por el alivio que causó al menor, recordando en ese momento al aquí acusado, contestaron que para ellos eso no tiene verosimilitud alguna, que no tiene recorrido ninguno, llegando a decir que les parecía un poco de ciencia ficción.

En resumen los psicólogos mantuvieron criterios totalmente contrarios, disparidad que abarcó también a si existe o existió o no huella psicológica en Pascual y no contamos con elementos de juicio que nos convenzan del mayor acierto de un criterio profesional en detrimento del otro. La Sra. María Esther no emitió en sí un informe pericial, sino que expuso su criterio profesional como terapeuta del menor a quien venía asistiendo privadamente; los psicólogos de la Universidad de Santiago realizaron un informe pericial cuyo objeto abarcaba a tal cuestión. No encontramos púes explicación suficiente al olvido -inconsciente según Pascual - a lo largo de todo el precedente juicio de la presencia, de Gabino en los mismos hechos. Tampoco para explicar por qué cuando su madre sorprendió a Victorio manoseándole e interrogó al menor, éste le contó que también su primo Domingo le había manoseado, pero no dijo nada del aquí acusado. Finalmente, los datos que se aducen como corroboradores del testimonio de Pascual , respecto a la participación del aquí acusado en los actos sexuales no son tan específicos que su conocimiento únicamente pueda explicarse desde la realidad de tales hechos. No se trata de sospechar que la presunta víctima falte a la verdad, sino de que no se ha acreditado con un cuadro probatorio suficiente para excluir cualquier duda, la correspondencia de su recuerdo con la realidad.

La duda razonable, nos impone aplicar el principio 'in dubio pro reo' y dictar un pronunciamiento absolutorio.

SEGUNDO.-Procede declarar de oficio las costas del proceso.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSlibremente a Gabino , del delito de Agresión Sexual por el que viene acusado y declaramos de oficio las costas del proceso.

Notifíquesela presente sentencia a las partes y al perjudicado/victima, aunque no se haya mostrado parte en la causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponerRECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍASsiguientes a sunotificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.