Sentencia Penal Nº 39/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 110/2016 de 10 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00039/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN TERCERA

-

CALLE GALO PONTE S/N

Teléfono: 976208376-77-79-81

Equipo/usuario: PUY

Modelo: N85860

N.I.G.: 50297 43 2 2015 0447635

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000110 /2016

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Casimiro

Procurador/a: D/Dª RAUL JIMENEZ ALFARO

Abogado/a: D/Dª ALBERTO BALLESTER BLASCO

Contra: Florencia

Procurador/a: D/Dª PATRICIA SALAZAR ANTOÑANZAS

Abogado/a: D/Dª CRISTINA REMON PEREZ

SENTENCIA

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En la Ciudad de Zaragoza, a diez de febrero de dos mil diecisiete.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas nº 3545 de 2015, rollo nº 110 del año 2016, procedente del Juzgado de Instrucción Número Doce de esta Capital, por delito de Estafa, contra la acusada Florencia, nacida en Villaseca de la Sagra(Toledo), el día NUM000 de 1972, con D.N.I nº NUM001, hija de Mateo y de María Esther y domiciliada en Santa Fe (Zaragoza) C. DIRECCION000 nº NUM002 casa NUM003 sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Sra. Salazar Antoñanzas y defendida por la Letrado Sra. Remón Pérez. Siendo parte acusadora Casimiro representado por el Procurador Sr. Jiménez Alfaro y asistido por el Letrado Sr. Ballester Blasco y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de Querella se incoaron por el Juzgado de Instrucción Número Doce de Zaragoza la presente causa, en el que fue acusada Florencia contra la que se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 2 de febrero de 2017.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, considero que los hechos denunciados no son constitutivos de delito alguno y solicitó la libre absolución de la querellada.

La acusación particular ha calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa tipificado en el artículo 248.1 en relación con el 249 y 250.1 4º, 5º y 6º todos ellos del Código Penal o, alternativamente como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253.1 en relación con el 249 y 250.1 4º, 5º y 6º del Código Penal estimando como responsable del mismo, en concepto de autora a la acusada Florencia sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal y pidió se le impusiera la pena de seis años de prisión y multa de 12 meses a razón de 10 € por día multa con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil la acusada deberá indemnizar a Casimiro en la cantidad de 70.755'41 € más los intereses legales.

TERCERO.- La defensa de la acusada, en igual trámite solicitó la libre absolución de la querellada.

PRIMERO.-A principios del año 2014 Florencia y Casimiro se conocieron al ser presentados por un amigo común.

Florencia propuso a Casimiro realizar un préstamo por parte de este último a devolver en un plazo breve con intereses del 30%.

Casimiro accedió a darle el préstamo haciéndole entrega de 2.500 € que le fueron devueltos en el plazo y con los intereses pactados.

SEGUNDO.-Ante el buen resultado de la operación de préstamo acordado entre las dos partes, Casimiro y Florencia otorgaron un nuevo contrato con fecha 11 de abril de 2014 por el que Casimiro entregaba en calidad de préstamo a Florencia la cantidad de 15.000 € a devolver en un plazo de plazo de 30 días al 30% de interés revisable de común acuerdo estableciendo como tipo mínimo el interés legal del dinero.

Antes de expirar el plazo del primer contrato con fecha 17 de abril de 2014 Florencia y Casimiro otorgaron nuevo contrato de préstamo en el que, sin hacerse por parte de Casimiro entrega de ninguna cantidad se puso de manifiesto en el contrato que se adeuda a Casimiro 19.500 € por el primer contrato mas 23.000 € que se entregan en ese momento más los intereses.

Vencido en anterior contrato Casimiro y Florencia otorgaron con fecha 14 de mayo de 2014 otro contrato en el que esta vez Casimiro sí hacía entrega real y efectiva de 60.000 € acordando que el capital entregado era el que resultaba de la suma de los préstamos anteriores mas los intereses pactados.

De esta manera se otorgaron hasta 8 contratos sin que Casimiro percibiese ningún dinero por parte de Florencia.

Los contratos estaban firmados por Casimiro y Florencia la cual hacía constar en los mismos que contaba con el consentimiento de su pareja, Gabino, el cual ninguna relación guarda con los hechos de la presente causa estando acordada entre la pareja el régimen de separación de bienes.

TERCERO.-Así las cosas y en vista de que la acusada no devolvía el dinero Casimiro entabló una demanda civil que dio lugar al procedimiento ordinario nº 289/2015 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Zaragoza. En dicho procedimiento Casimiro reclamaba las cantidades realmente desembolsadas por él y no devueltas por la acusada y que ascendían a la 75.000 € más intereses legales lo que hacía un total de 77.775 €.

En dicho procedimiento la acusada se allanó a las pretensiones del demandante recayendo sentencia con fecha 26 de mayo de 2015 por la que se condenaba a Florencia al pago de 77.775'41 € más intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia.

CUARTO.-Como quiera que la acusada Florencia no cumplía lo ordenado en la sentencia se inició la fase de ejecución de la misma donde se puso de manifiesto que la misma no contaba con bienes suficientes para dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Zaragoza pues su único patrimonio era la mitad indivisa de la vivienda familiar donde reside y que, además, está hipotecada para asegurar el pago de una deuda con un tercero y embargada por un préstamo adeudado a otra persona distinta a las que se refiere la presente causa.

Estas cargas eran anteriores a los contratos de préstamo otorgados entre Florencia Y Casimiro.

QUINTO.-De las cantidades adeudadas por Florencia, Casimiro no ha percibido en este tiempo más que 7.000 € entregadas por la pareja de Florencia y 876'11 € en fase de ejecución consignadas en el Juzgado de Primera Instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos, tal y como han sido declarados probados, carecen de relevancia penal y procede la libre absolución del acusado.

La Acusación Particular, no el Ministerio Fiscal que no formulo acusación alguna, entiende que la conducta de la acusada es constitutiva de un delito continuado de estafa que reviste especial gravedad en atención al valor de lo defraudado y que se ha llevado a cabo a través del denominado negocio jurídico criminalizado.

Conviene recordar a este respecto que una reiterada y pacifica Jurisprudencia estima como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes:

1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2.º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5.º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código penal (antes, 528), entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En cuanto a la modalidad de negocio jurídico criminalizado es de señalar que como modalidad muy característica de la estafa se halla la que ha venido reconociéndose como consumada a través de los denominados 'contratos criminalizados'. Y así, por negocios civiles criminalizados debemos entender aquéllos en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Se trata de contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal, entendiendo que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos, que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, de manera antecedente y no sobrevenida.

Como dicen las Sentencias de 30 mayo y de 17 de noviembre de 1.997, la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla en el concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles.

Depurando más el concepto diferenciador, la Sala Segunda tiene reiteradamente declarado (Sentencias de 24 marzo 1992, 27 septiembre 1991 y 28 junio 1983, entre otras muchas), que la estafa en general, como si de la madre de todos los engaños se tratara, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

Sin embargo, ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. Tengamos en cuenta que el Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1265, 1269 y 1270, lo que significa, pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación ( Sentencia de 1 diciembre 1993). Luego, el negocio jurídico criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 marzo 1992), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno ( Sentencias de 13 mayo 1994 y 1 abril 1985, entre otras muchas). Es decir, el engaño, como factor desencadenador del «iter criminis», en la línea de cuanto se ha expuesto antes, es la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o de los perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero. Así, lo fundamental es la actitud del sujeto activo, de tal manera que si conoce desde el primer momento del contrato que no puede cumplir lo que por su parte ofrece o que, pudiendo hacerlo, es su inequívoca voluntad no realizarlo, se estaría en el delito, habida cuenta el enriquecimiento indebido que pretende.

En consecuencia, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a medio de modo engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa ( SSTS. de 26 de mayo de 1.998 y de 12 de julio de 2.001 ATS. de 14 de julio de 2.000).

Por su parte, en la STS. de 27 de febrero de 2.001 se insiste en que 'en los denominados negocios jurídicos criminalizados concurren los anteriores requisitos (engaño, desplazamiento patrimonial y perjuicio económico), si bien se produce una apariencia de realidad contractual. El propio negocio constituye el engaño en cuanto el autor simula un propósito de contratar cuando realmente lo que quiere es aprovecharse de la apariencia para obtener la contraprestación de la otra parte sin intención de cumplir la suya. La diferencia con los negocios civiles o mercantiles radica precisamente en el dolo, en cuanto el autor de la estafa, pese a la voluntad manifestada en el contrato, la voluntad interna del autor es no cumplir y enriquecerse con la prestación'.

Esa ocultación de la propia intención de incumplimiento, acompañada de la realización externa del negocio en circunstancias tales que hacen pensar en un contratante solvente y de buena fe, de forma que éste realiza su prestación, constituye el 'engaño bastante' requerido por el artículo 248.1 del Código Penal desencadenante de los demás elementos que configuran este tipo delictivo. El hecho de que pudiera no aparecer nada de ese engaño en el momento de celebrarse el contrato y sean las circunstancias posteriores las que revelen esa voluntad inicial de incumplimiento, no puede servir, como con frecuencia se pretende, como argumento para decir que sólo hubo un incumplimiento meramente civil de las obligaciones derivadas de un contrato normalmente celebrado.

SEGUNDO.-Descendiendo al caso que nos ocupa y del análisis de la exigua prueba practicadas en el acto del juicio oral con estricta observancia de los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción y consistente, prácticamente, en las declaraciones de los querellantes, que dan versiones totalmente contradictorias de los hechos, y de la documental aportada a los autos, que acredita plenamente la existencia de los contratos celebrados entre Florencia Y Casimiro y de las cantidades entregadas por éste a aquélla y que no se han impugnado por la acusada, esta Sala considera que no ha quedado probada la concurrencia del elemento esencial para la existencia del delito de estafa consistente en el engaño previo o concurrente a la realización de los diversos contratos celebrados por parte de la acusada con el aquí querellante ni tampoco que ésta no tuviese intención alguna de cumplir con lo estipulado en los mismos.

Es cierto que el querellante, en el acto del juicio oral, se ratificó en su denuncia y fundamenta la misma en que fue engañado por Florencia al manifestarle que trabajaba en el Banco de Santander y que entendía de operaciones financieras.

Pero esta afirmación fue desmentida rotundamente por la querellada en el acto del juicio explicitando que dejó de trabajar en el mencionado Banco en el año 2000 y que los préstamos los necesitaba porque se encontraba en una situación económica apurada por las deudas que tenía pendientes de pago.

Por otra parte en el acto del juicio oral Casimiro manifestó que los contratos de préstamo que obran en la causa los elaboró él mismo sobre un modelo de la D.G.A que le facilitó Florencia.

TERCERO.-En definitiva no ha quedado probado, a juicio de esta Sala la existencia de engaño en la conducta de la acusada ni que ésta tuviera el firme propósito preconcebido de incumplir lo pactado en los contratos celebrados con el querellante.

Por ello, y al no estar acreditado el elemento esencial de la figura penal de la estafa, cobra pleno vigor el principio de presunción de inocencia que es aquel que ampara a todo el que ve su conducta sometida a un enjuiciamiento de carácter penal y que, en este caso, no ha sido desvirtuado por prueba suficientemente clara y contundente y, por tanto es procedente la absolución de la acusada.

CUARTO.- Establece el artículo 116 y siguientes del Código Penal que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños y perjuicios.

Al proceder la libre absolución de la querellada las costas deben ser declaradas de oficio.

QUINTO.-La Acusación particular, de menara alternativa calificó los hecho como constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado 253.1 en relación con el 249 y 250.1 4º,5º y 6º del Código Penal estimando como responsable del mismo, en concepto de autora a la acusada Florencia.

Baste decir a este respecto que, a tenor de reiteradísima jurisprudencia, son elementos esenciales para la existencia del delito de apropiación indebida los siguientes:

A) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial.

En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad.

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá, bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida'.

Con relación a la obligación de entregar o devolver lo recibido o percibido, el Tribunal Supremo ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el artículo 253, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula legal utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo, mutuo, permuta o donación ( SSTS 1998/94, de 15 de noviembre; 955/97, de 1 de julio; 98/2000, de 3 de febrero; 1311/2000, de 21 de julio; 2333/2001, de 11 de diciembre; 445/2002, de 8 de marzo; 916/2002, de 4 de junio; 165/2005, de 10 de febrero).

Vistaslas disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

Absolvemosa Florencia del delito continuado de estafatipificado en el artículo 248.1 en relación con el 249 y 250.1 4º, 5º y 6º todos ellos del Código Penal del que venía siendo acusada por la acusación particular y del delito de apropiación indebida continuadotipificado en el artículo 253.1 en relación con el 249 y 250.1 4º, 5º y 6º del Código Penal del que de forma alternativa, también venía siendo acusada por la acusación particular con declaración de las costas de oficio.

Reclamase la pieza de responsabilidad civil del Instructor.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y al perjudicado/victima, aunque no se haya mostrado parte en la causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.