Sentencia Penal Nº 39/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 858/2017 de 02 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALMERÍA

SECCIÓN SEGUNDA

SENTENCIA Nº 39/18

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO

MAGISTRADAS

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID

Dª. ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ

En Almería, a dos de febrero de 2018.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación,Rollo nº 858/17, el P.A 684/16, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, siendo apelante Arcadio representado por el Procurador Sr. Gómez Fuentes y defendido por la Letrada Sra. Martínez Soriano.

Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal y Gracia , representada por el Procurador Sr. Vázquez Guzmán y defendida por el Letrado Sr. Martínez Navarro. Y Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 31/10/17, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Se declara probado que el acusado Arcadio , mayor de edad, nacido en España, con DNI número NUM000 , y con antecedentes penales no computables en la presente causa, devino obligado, en virtud de de sentencia de fecha 1 de octubre de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 a satisfacer a Gracia la cantidad de 300 euros en concepto de cargas de alimentos, cantidad que se actualizaría conforme al 1PC, asi como la mitad de los gastos extraordinarios. El acusado, a pesar de tener suficiente capacidad económica para ello, incumplió la referida obligación, dejando de abonar a su hija Gracia la pensión alimenticia fijada por la citada resolución judicial desde febrero de 2014 en que alcanzó la mayoría de edad hasta diciembre de 2015.

El acusado ha sido condenado en sentencia firme de 10 de noviembre de 2016 por el impago de las pensiones devengadas y no satisfechas desde febrero a noviembre de 2014.'

TERCERO.-Dicha Sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Arcadio como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA a la pena de 6 meses de multa, a razón de cuota diaria de 3 euros, lo que comporta un total de 540 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas o fracción impagadas, condenándolo asimismo, a que indemnice a Gracia en la cantidad de 3.900 euros, así como al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento.'

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las partes.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Se elevaron las actuaciones a este tribunal, señalándose el día 20 de octubre de 2016, declarándose concluso para Sentencia.

Se aceptan los que se así se declaran en el correlativo apartado de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia la recurre el condenado alegando error en la valoración de la prueba, quedando establecida la inexistencia de incumplimiento voluntario y doloso en el pago de la pensión a favor de su hija, pues se debe a la imposibilidad económica, lo que supone que no quede probado el hecho, procediendo la absolución ante la ausencia de prueba suficiente, procediendo la absolución ante la duda racional surgida.

Tanto el Ministerio Fiscal como la parte apelada, oponiéndose al recurso, solicitan su desestimación.

SEGUNDO.- El art. 227 del Código Penal describe un tipo penal que viene justificado por la necesidad de proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar, frente al incumplimiento de deberes asistenciales por quien está obligado a prestarlos; siendo, por tanto, el bien jurídico protegido, la familia y, en concreto, los miembros de ella que quedan más desamparados cuando se produce una crisis matrimonial.

Igualmente debe señalarse de modo general que el mencionado tipo penal viene caracterizado por la concurrencia de los siguientes requisitos: a) una acción omisiva, consistente en el impago por parte del acusado de la prestación económica establecida en favor de su cónyuge o de sus hijos; b) que esa prestación haya sido fijada en convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial, en supuestos de separación legal, divorcio o declaración de nulidad de matrimonio; y c) que dicho impago se prolongue durante cuatro meses no consecutivos o dos mensualidades continuadas, de manera que la referida prestación económica habrá de ser de aquellas que se establecen con periodicidad mensual. Y por otro lado, desde un punto de vista subjetivo, dicho tipo penal no requiere un dolo específico, sino tan sólo una intención de no pagar la prestación económica por parte del agente, bastando en definitiva, que por uno de los cónyuges se acredite la existencia de ese deber de satisfacer aquella prestación por parte del denunciado, sin que por éste se aporte prueba alguna que destruya la acusación formulada contra él, es decir, que no se acredite la imposibilidad absoluta de hacer frente a los pagos establecidos. En definitiva, el tipo subjetivo de este ilícito penal, no puede conformarse con el mero impago o incumplimiento de las obligaciones. Al contrario, resulta preciso que el comportamiento descrito pueda calificarse como doloso en el sentido tradicional de que el acusado haya actuado con conocimiento de la situación (elemento intelectivo) y con la voluntad consciente de omitir sus obligaciones (elemento volitivo del tipo de omisión). Este último, por descontado, requiere que el acusado se encuentre en disposición de cumplir sus obligaciones civiles pues, en otro caso, es obvio, que no existiría voluntad de incumplimiento sino imposibilidad de abonar las prestaciones establecidas en la sentencia civil. Estos elementos subjetivos del tipo penal resultan de indeclinable aplicación si se quiere, observar el principio de culpabilidad.

TERCERO.-Aplicando la anterior doctrina al presente supuesto, es de ver que no se ha producido el error en la valoración de la prueba que se denuncia sufrido por la anterior juzgadora.

Como quedó establecido en la sentencia dictada por esta Sala el día 10 de noviembre de 2.016, Rollo de Apelación 562/2.016, confirmatoria de la anteriormente dictada en PA 208/2.015 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, la capacidad económica que el hoy recurrente tenía para llevar a cabo el pago de la pensión alimenticia fijada a favor de su hija, ascendente a 300 euros mensuales, desde el mes de febrero al de noviembre de 2.014, quedaba acreditada. De igual manera no ha quedado establecido que la situación económica del recurrente desde el dictado de dicha sentencia sufriera una variación a peor situación.

La testifical prestada por la denunciante, hija del acusado en el sentido de que este le manifestó que no le abonaría la pensión cuando cumpliera los 18 años de edad, mantiene, así mismo, que el denunciado trabaja en la empresa familiar y así mismo consta por la información aportada a la causa, que es propietario de varios inmuebles y titular de varios vehículos lo que supone la posibilidad de hacer frente a la obligación contraída, suponiendo la presencia de un dolo de incumplimiento que determina la incardinación de la conducta en el tipo penal que define el delito por el que viene condenado.

No consta documentalmente que haya llevado a cabo pago alguno, aunque fuera parcial, tal como mantuvo en el acto del juicio.

Procede la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.

CUARTO.- Declaramos de oficio las costas procesales causadas en la alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que conDESESTIMACIÓNdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Arcadio , frente a la sentencia de fecha 31/10/17, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, en Procedimiento Abreviado nº 684/16, debemosCONFIRMAR y CONFIRMAMOSla citada resolución, manteniendo todos los pronunciamientos que su fallo contiene.

Declaramos de oficio las costas procesales causadas en la alzada.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de certificación literal de la presente resolución a los efectos oportunos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.