Sentencia Penal Nº 39/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 39/2018 de 09 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00039/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de BADAJOZ
-
Domicilio: AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA
Telf: 924284203-924284209 Fax: 924284204
Equipo/usuario: LMM
Modelo: 001200
N.I.G.: 06015 37 2 2018 0100342
ROLLO: ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000039 /2018
Juzgado procedencia: JDO.DE INSTRUCCION N. 2 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: LEV JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000032 /2017
RECURRENTE: Hugo
Procurador/a:
Abogado/a: ILDEFONSO JAVIER SELLER RODRIGUEZ
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
S E N T E N C I A núm. 38/2018
Iltmo. Sr. Magistrado
Presidente
D. José Antonio Patrocinio Polo
En la población de BADAJOZ, a 9 de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por el Ilmo. Sr. Magistrado, al margen
reseñado, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento por delitos leves núm.
32/2017; Recurso Penal núm. 39/2018; Juzgado de Instrucción n. 2, Badajoz*»], seguida contra el encausado
Hugo ; defendido por el letrado D. ILDEFONSO SELLER RODRÍGUEZ; por un delito leve de «HURTO».

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Instrucción n. 2 , BADAJOZ , se dicta sentencia de fecha 16/01/2018 , la que contiene el siguiente: « FALLO : Que debo CONDENAR Y CONDENO A Hugo , como autor de un delito leve de hurto, con condena en las costas procesales causadas. »

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por Hugo , defendido por el letrado D. ILDEFONSO SELLER RODRÍGUEZ; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada el MF, impugnando el recurso, todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 39/2018 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno; no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al Art. 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para su resolución.

VISTOS , siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Antonio Patrocinio Polo .

Observadas las prescripciones legales de trámite.

HECHOS PROBADOS.

ÚNICO .- Se acepta la relación de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO. - En primer lugar detecta la Sala una grave e insubsanable incongruencia interna en la sentencia, pues el MF califica los hechos como constitutivos de un delito leve de apropiación indebida, véase el dictamen de 1 de julio de 2017 , folio 35. Por su parte, en la fundamentación jurídica de la sentencia se califican los hechos como un delito leve de estafa, y en la parte dispositiva de la misma se castiga como autor de un delito leve de hurto. Se trata de un despropósito procesal difícil de conciliar y remendar en términos de estándar de legalidad, lo que ineluctablemente conlleva a la absolución del denunciado por las razones que enseguida se expondrán.

Se produce, en principio, una vulneración del principio acusatorio pues existe una divergencia entre la calificación de la acusación, apropiación indebida, y la condena que refleja en la sentencia, estafa o hurto, pues en realidad existen las dos calificaciones, según qué parte de la sentencia se estudie o se examine, la fundamentación jurídica o la parte dispositiva de la misma. No existe homogeneidad alguna entre el delito leve de hurto y el delito leve de apropiación indebida. Esto es evidente, y cualquier explicación al respecto resulta obvia. Pero tampoco existe tal homogeneidad entre la apropiación indebida y la estafa. Es decir, se ha condenado por un delito distinto del de la acusación, y esto no es posible. Sobre este particular así lo señala la sentencia del TS de 8 de junio de 2005 , en la que se dice '... no es posible establecer una homogeneidad entre los mismos, ya que ambos apartados parten de planteamientos y exigencias absolutamente antitéticas'.

Véase en este sentido el auto TS 18 de febrero de 2016 .



SEGUNDO. En cuanto al principio acusatorio la STS de 29 de enero de 2013 realiza un estudio exhaustivo de dicho principio señalando lo siguiente: ' 1. El principio acusatorio exige la separación total entre las funciones de acusar y juzgar, y asimismo supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, en condiciones tales que pueda defenderse. Por lo tanto, de un lado, el Tribunal no puede ocupar de ninguna forma la posición propia de la acusación. Y, de otro lado, es necesaria una correlación entre acusación y sentencia, pues el límite máximo de la última vendrá constituido por el contenido de la primera.

Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988 , 168/1990 , 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en resoluciones del TS de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: «los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo». ( STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre ).

En el mismo sentido, destacando nuevamente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, nuestro más alto Tribunal ha señalado en STS nº 1954/2002, de 29 de enero , que 'el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa , lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria'.

Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el imputado por la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que 'el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa'.

El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición, dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues también lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado.

Y desde otro punto de vista, se relaciona también con el derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

Sin embargo, en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio respecto del hecho imputado, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido.

Igualmente es posible que el órgano jurisdiccional entienda que la prueba practicada solamente acredita una parte de los hechos imputados, aplicando a éstos las normas penales procedentes, siempre que se trate de delitos homogéneos y no más graves.

Todo ello tiene un límite infranqueable, pues ha de verificarse siempre con respeto al hecho nuclear de la acusación, que no puede ser variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo.

2. También puede el Tribunal modificar la calificación jurídica, siempre que se trate de delitos homogéneos y que el delito recogido en la sentencia no sea más grave que el de la acusación.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ya señaló en la STC nº 225/1997, de 15 de diciembre , que '...so pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio . No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos «y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo ( STC 204/1986 , recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso» ( STC 10/1988 , fundamento jurídico 2). En este sentido, «el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación» que en la acusación se verifique ( STC 11/1992 (LA LEY 55942-JF/0000), fundamento jurídico 3)'.

El art. 789.3 de la LECR establece lo siguiente: 'La sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones, ni condenar por delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado, salvo que alguna de las acusaciones haya asumido el planteamiento previamente expuesto por el Juez o Tribunal dentro del trámite previsto en el párrafo segundo del art. 788.3'. Como es conocido ese trámite ( art. 788.3) es el equivalente (con todas las matizaciones que se quieran hacer cuyo detalle aquí sería improcedente) a la tesis acusatoria del art. 733 de la L.E.CR prevista para el procedimiento ordinario...'. Sigue diciendo la sentencia haciendo referencia a la doctrina constitucional que '...El Tribunal Constitucional ha declarado que forma parte del contenido del principio acusatorio el que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum , sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica ( SSTC 12/1981, de 10 de abril , 95/1995, de 19 de junio , 225/1997, de 15 de diciembre , 4/2002, de 14 de enero, F.J. 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre, F.J. 5 ; 35/2004, de 8 de marzo, F. J. 2 ; y 120/2005, de 10 de mayo , F. J. 5).

3. Existe una íntima relación entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa. Del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo, F.J 2 ; 4/2002, de 14 de enero , F.J. 3).

Según la STS 5 de marzo de 1990 , 'los delitos de apropiación indebida y estafa no son homogéneos, ni generalmente homogéneos , con terminología del Tribunal Constitucional (véase ad exemplum, Sentencia de 17 de julio de 1986 ), por lo que la acusación por uno de ellos y la condena por otro quebranta el principio acusatorio. Existe un elemento sustancial diferenciador entre uno y otro delito: La presencia de engaño; aún más: de engaño previo y causal respecto al acto de disposición del bien que en absoluto requiere la apropiación indebida. Imputar al acusado una conducta engañosa constituye un elemento nuevo del que no ha podido defenderse. La apropiación indebida no exige engaño. Su naturaleza no es homogénea, a pesar de que así lo ha sostenido esta Sala en alguna de sus resoluciones...'.

En el caso sometido al enjuiciamiento de la Sala, habría que determinar si la variación del título de imputación (apropiación indebida) supondría o una alteración sustancial de los hechos frente a la que no hayan podido defenderse los acusados o la introducción de nuevos elementos en el debate que no estaban antes presentes y que por tanto no pudieron rebatir aquéllos. En ocasiones aunque no haya variación fáctica, hechos que en el relato de la acusación carecían de toda significación, la adquieren desde la perspectiva de la nueva calificación jurídica. Precisamente esto es lo que ocurre en el caso de autos. También en esos supuestos se produce una alteración no consentida por el derecho de defensa. La homogeneidad o heterogeneidad de delitos no es campo bien abonado para sentar dogmas no matizables. Es una materia que ha de resolverse casuísticamente comprobando cada asunto concreto y sin generalizaciones. Las circunstancias particulares condicionarán la solución. El criterio básico orientador será dilucidar si en el supuesto específico contemplado la variación del titulus condemnationis supone causación de indefensión o implica haber privado a las partes de alguna posibilidad de defensa. Cuando in casu se puede afirmar con rotundidad que existe disminución del derecho a ser informado de la acusación ni de las posibilidades de haberse defendido, habrá que negar la posibilidad de esa modificación, lejos de fórmulas sacramentales o apriorísticas, y esto es precisamente lo que ocurre en el caso de autos de forma muy clara.

En suma, la condena por un delito de estafa, infracción que estuvo ausente en todo momento en el debate contradictorio tanto respecto de los hechos como del aspecto jurídico, generaría fuerte indefensión al acusado y supondría vulneración del principio acusatorio, con infracción del derecho a un juicio justo, artículo 6 CEDH .

Por estas razones el recurso ha de ser estimado, con la consiguiente absolución del denunciado

TERCERO .- En todo caso, y como argumento ex abundantia, a la vista de la relación de hechos probados de la sentencia (y al hilo de lo argumentado por el apelante) parece que estaríamos en presencia, en todo caso, de una cuestión con contornos puramente civiles, pues se trataría de un mero incumplimiento contractual sin repercusión en el ámbito del derecho penal. Efectivamente, acreditada la entrega del producto que fue contratado por internet, procede el pago del precio. Si esto no se produjo, y, al parecer, no se realizó el pago, deberá reclamarse el mismo por la vía civil, que parece la jurisdicción más apropiada para la resolución de conflictos de esta naturaleza. El principio de intervención mínima del derecho penal, invocado por el recurrente, tiene operatividad y aplicación en el caso de autos.

En definitiva, la absolución en vía penal del acusado por las razones expuestas no le exime del pago del precio debido según el contrato pactado, lo cual se deberá realizar en la vía civil.



CUARTO .- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales, los aducidos por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de Apelación formulado por la defensa de Hugo ; Procedimiento por delitos leves n. 32/17, Recurso Penal núm. 39/18; Juzgado de Instrucción n. 2 de Badajoz, contra la SENTENCIA recaída en dicha instancia, debemos REVOCAR mencionada resolución, con ABSOLUCIÓN del anterior y sin imposición expresa de las costas procesales causadas en la ambas instancias.

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [ Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado D. José Antonio Patrocinio Polo , ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Letrado de la Administración de Justicia, certifico. Badajoz, a 9 de julio de dos mil dieciocho.