Sentencia Penal Nº 39/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 51/2018 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA (PENAL)
GIRONA
APELACIÓN PENAL
ROLLO Nº 51/18.- B
CAUSA Nº 57/17
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GIRONA
SENTENCIA Nº 39/2018
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE:
D. ADOLFO GARCÍA MORALES
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO ORTI PONTE
Dª. MARIA TERESA IGLESIAS CARRERA
En Girona a 29 de enero de 2018.
VISTOS ante esta Sala los presentes recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada
en fecha 5-12-17 por la Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona, en la Causa nº
57/17, seguida por un delito de conducción sin permiso, un delito de conducción bajo los efectos de bebidas
alcohólicas y un delito de negativa a someterse a las pruebas de espiración alcoholométrica, habiendo sido
parte recurrente tanto el MINISTERIO FISCAL como Abelardo , representado por la procuradora Dª. CARME
EXPOSITO RUBIO y asistido por la letrada Dª. GEMMA SERRANO RODRÍGUEZ, y parte recurrida cada uno
de los anteriores recurrentes respecto del recurso de la parte contraria, actuando como ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO : En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue: 'Que debo absolver y absuelvo a Abelardo del delito de conducción sin permiso por no haberlo obtenido nunca, declarando de oficio un tercio de las costas.

Que debo condenar y condeno a Abelardo como autor criminalmente responsable de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas sin concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de 6 meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros, y un año y un día de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores, y como autor de un delito de negativa de someterse a las pruebas de alcoholemia a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de costas procesales, con imposición de las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO : Los recursos contra la mencionada sentencia se interpusieron en tiempo tanto por el MINISTERIO FISCAL como por la representación procesal de Abelardo , contra la Sentencia de fecha 5-12-17 , con los fundamentos expresados en los escritos en que se deducen.



TERCERO : Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



CUARTO : Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada.



QUINTO : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Introducción.

Se alzan los recurrentes sobre la base de diversos, distintos y opuestos motivos. La representación procesal de Abelardo considera que se ha producido un error en la prueba por entender que no existe la suficiente como para condenar a su patrocinado como autor de los delitos de conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas y de negativa a someterse a las pruebas de espiración alcoholométrica. Por su parte el MINISTERIO FISCAL considera que se ha producido idéntico error respecto del delito de conducción sin permiso, porque entiende que existe prueba suficiente de su comisión, considerando subsidiariamente que en caso de no proceder a la condena se proceda a la nulidad.

Como tiene reiteradamente dicho esta Sección, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, sin embargo, como consecuencia de la trascendental importancia que en la valoración de las pruebas personales tiene tanto la percepción directa por el Juez de las declaraciones como la inexistencia de reglas que determinen el valor que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas personales, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, su validez y regularidad procesal, y, a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con sus resultados y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.

Así, en esta instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.



SEGUNDO.- Recurso presentado por la representación procesal de Abelardo .

Se queja la parte recurrente que se ha producido a la condena por estos dos delitos cuando la prueba rendida en el plenario no es capaz de acreditarlos.

El recurso no merece prosperar.

El art. 379 del Código Penal castiga junto con otro tipo de conductas más objetivas, a quien 'condujere un vehículo a motor o un ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas' . No se incrimina por lo tanto el haber bebido alcohol antes de ponerse a los mandos de un volante, sino el hecho de que esa previa ingesta perjudique notoriamente la capacidad del sujeto para efectuar la conducción, de manera que la habitual prueba de detección mediante la medición alcoholométrica se presentaba en el procedimiento penal como un medio para confirmar el consumo previo de bebidas alcohólicas. Por ello, y con indiferencia de los resultados que arrojen los marcadores del alcoholímetro, lo que se ha de probar es la influencia alcohólica. Ahora bien, en la actualidad, desde el día 2-12-07, fecha de entrada en vigor de la LO 15/07, al lado de dicha conducta de claro componente apreciativo, también se considera delito el conducir 'con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0'60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1'2 gramos por litro' , actividad de naturaleza mucho más objetiva.

En el caso que nos ocupa la condena se ha producido no porque la medición supere los límites establecidos actualmente por nuestra legislación, dado que la misma nunca se llegó a hacer, lo que ha supuesto la condena por otro delito cuya concurrencia analizaremos más adelante, sino por entender que los datos del supuesto concreto acreditan con suficiencia una influencia alcohólica que incapacitaba para conducir al recurrente.

Es perfectamente posible, sin resultado alguno en la prueba alcoholométrica, la condena por el delito de conducción bajo los efectos del alcohol, dado que lo que el precepto mencionado castiga no es superar los límites marcados por la ley, sino conducir influenciado por el alcohol consumido con anterioridad. Por ello es también indiferente a los efectos de este concreto tipo penal, incluso en el caso de que se hubiera practicado la prueba, que el índice de alcohol en sangre se pudiera hallar por debajo de '0'60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1'2 gramos por litro' ya que no es infrecuente que por debajo de tales barreras se pueda estar influenciado por el alcohol y en condiciones de no conducir. Lo que el tipo formal indica es un límite cuya superación implica siempre, por voluntad del legislador y por presumirse la influencia 'iuris et de iure', sin posibilidad de prueba en contrario, la comisión del delito, pero no descarta que en límites inferiores o en supuestos en donde no existe prueba etilométrica, por ejemplo por negarse el requerido a soplar, el delito exista en su modalidad de comprobada influencia.

Como ya hemos dicho en otras ocasiones la influencia del alcohol sobre el conductor se manifiesta generalmente a través del estudio de la sintomatología, en tanto que características físicas y psíquicas que demuestran la incapacidad. Así, crea percepciones equivocadas, afecta en la medición de las distancias, disminuye los tiempos de reacción y minora la sensación de riesgo. Todo ello no implica que la conducción que eventualmente pueda ser observada sea aparentemente correcta, sino que existe un peligro latente de que ante un problema inesperado se pierda la capacidad de reacción oportuna, la cual se presume en una persona con sus condiciones inalteradas. Cierto es que otras situaciones de la realidad pueden reducir las facultades del conductor, pero, entre todas, ellas, sueño, inexperiencia, fatiga, enfermedad, etc, el legislador ha escogido expresamente el consumo de alcohol como una especialmente peligrosa y ha decidido sancionarla.

La representación letrada del recurrente se limita a criticar la visión que de la sintomatología que pudiera presentar su patrocinado hicieron los agentes policiales, puesto que uno de ellos, en una de las respuestas que le dio a la defensa, le dijo que 'tenía síntomas de ir ebrio pero estaba en plenas condiciones' sosteniendo que de ahí no puede colegirse la influencia alcohólica. La verdad es que sucede todo lo contrario, dado que los datos sintomatológicos que ofrecen los agentes son llamativos. En efecto, se producen elementos de afectación psicofísica que hemos dado en llamar inequívocos en tanto que indudablemente son producto del influjo del alcohol en el sujeto, como los defectos en la verticalidad, con psicomotricidad vacilante u oscilante, imprecisión en la coordinación de movimientos y habla repetitiva, pastosa e incoherente. Ninguno de estos datos ha sido objeto de combate por parte de la defensa del condenado, sino que solo se ha referido a la respuesta genérica del agente a la que antes hemos hecho referencia y que obviamente esta repetida a un estado de cierta normalidad dentro de la ebriedad. Compartimos pues las consideraciones de la Juzgadora a la hora de valorar toda esta sintomatología De otro lado, el art. 383 castiga al 'conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículos anteriores'. Dicho precepto entronca con el art. 21 del Reglamento General de Circulación que establece que no sólo 'todos los conductores de vehículos y de bicicletas quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol' , sino que también lo estarán 'los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en algún accidente de circulación' y con el art. 22 del mismo texto que señala que 'las pruebas para detectar la posible intoxicación por alcohol se practicarán por los agentes encargados de la vigilancia de tráfico y consistirán, normalmente, en la verificación del aire espirado mediante etilómetros que, oficialmente autorizados, determinarán de forma cuantitativa el grado de impregnación alcohólica de los interesados' .

En el caso que nos ocupa los agentes detectaron la negativa del requerido a someterse a dicha probaturas puesto que pese a parecer que quería practicar la prueba soplando a través del etilómetro, en varias ocasiones, lo hacía de una forma tan débil o irregular que no era apta para detectar resultados factibles, en el entendido de que la profundidad o intensidad del soplido ha de ser amplia porque el aire analizado no es el superficial que se halla en la boca sino el alveolar que esta en contacto directo con la sangre. La prueba pues no es otra que las declaraciones de los agentes que, presentes cuando sometieron al acusado a la probatura, concluyeron sin ningún tipo de duda, que lo que hacía era una mera formalidad para aparentar que se sometía a la prueba cuando en realidad no lo estaba haciendo de manera deliberada.

Para sostener lo contrario el recurrente alude a la nacionalidad del acusado, rusa, y a su falta de entendimiento del idioma, de suerte y manera que pudo ser que no entendiera aquello que se le decía. Pues bien, dicha posibilidad no es más que eso, una suerte de azar sin prueba alguna dado que el acusado no compareció al acto del juicio para sostener que no entendió las órdenes de los agentes ni para qué tenía que hacer, ni para cómo lo tenía que hacer. Dejar de comparecer al acto del juicio y pretender que hipótesis exculpatorias que nunca han aparecido en las actuaciones, pues nunca se ha declarado por parte del acusado no es de recibo desde el punto de vista procesal, dado que tales tesis han de tener algún tipo de apoyo en las manifestaciones de alguna persona, lo que obviamente no ocurre si el principal interesado deja de comparecer voluntariamente al acto del juicio y por ello no puede expresarse en su propio beneficio.

El hecho de que no se le ofreciera realizar un análisis de sangre no obsta a las conclusiones anteriores, dado que el acusado no quiso firmar ninguna de las informaciones de derechos que se le proporcionaban, de suerte que esa negativa a relacionarse con cualquier persona, singularmente con los agentes de policía pudo obrar en su perjuicio al desconocer las diversas posibilidades que le ofrecía la ley.

De toda manera el análisis de sangre u orina esta previsto para una situación muy específica en el art.

23. 3 del Reglamento de Circulación , como es la de 'contrastar los resultados obtenidos mediante análisis de sangre, orina u otros análogos' , de suerte y manera que si no hay nada con lo que contrastar, porque no se ha querido someter a las pruebas ordinarias, nada hay tampoco que informar, dado que no es elegible la forma en que se han de practicar las pruebas, siendo que la básica exigible es la de espiración alcoholométrica y si, realizada con todas las garantías y de la forma y manera marcada por la normativa, no se esta conforme con los resultados, realizar otra prueba de mayor calibre, como son las señaladas.

Por último, la falta de homologación del aparato a la que se refiere la parte recurrente podría tener cierta significación respecto de la validez de los resultados, pero en modo alguno respecto de la forma de practicar la prueba, dado que los agentes manifestaron con meridiana claridad que si el etilómetro no ofreció resultados fue porque no se sopló ni con el vigor requerido ni durante el tiempo estipulado, dejando voluntariamente que la prueba quedase frustrada.



TERCERO.- Recurso presentado por el MINISTERIO FISCAL.

Se queja la parte recurrente que se ha producido la absolución del acusado por una defectuosa interpretación de la prueba rendida en el acto del plenario.

El recurso no merece prosperar.

La pauta actual sobre el error invalidante nos la proporciona el art. 792. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que dispone que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790. 2' , sin perjuicio de que la sentencia pueda ser anulada; este supuesto último señala que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada' .

El art. 384 del Código Penal castiga, entre otras conductas, 'al que condujere un vehículo a motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción' . La prueba que suele practicarse para la acreditación de este delito, por la naturaleza especial de la calidad de poseedor de un permiso de conducir, es solo una, la consulta al Registro de Conductores e Infractores para conocer si la persona que conduce el turismo sin tener el título habilitante en su poder aparece o no en el listado de personas que han obtenido el carné de conducir, sea cual se la situación en la que esa habilitación pueda encontrarse y con independencia de que pueda ser constitutiva de otro tipo de infracción similar. Es precisamente esa consulta una suerte de presunción 'iuris tantum' de tenencia o no tenencia de permiso de conducir, que solo puede ser destruida si se practica prueba suficiente de contrario.

Esta probatura obviamente se practica para aquellos supuestos en los que la persona ha obtenido o inscrito en los archivos de la Jefatura de Tráfico un permiso de conducir otorgado u homologado por las autoridades españolas, de suerte y manera que, si lo que se alega es la tenencia de un permiso pero de origen extranjero, es al acusado al que le es exigible la acreditación de éste dado que a las autoridades españolas no les es posible el acceso a las bases de datos extranjeras que tienen en sus archivos el listado de personas que han obtenido el carné de conducir en su circunscripción. O, solicitar a su instancia, que se practique algún otro tipo de prueba de la que razonablemente pueda deducirse que se va a obtener alguna probatura favorable a la existencia del permiso de conducir.

No podemos exigir situaciones de distribución de la carga de la prueba de muy difícil cumplimiento, en las que a una de las partes, cualquiera de ellas, le sea absolutamente imposible e insoportable acreditar aquello que le compete.

Pues bien, llegados a este punto cabe señalar que la absolución en la instancia se produce por el juego de dos razones, una, que la consulta realizada al registro de la Dirección General de Tráfico no ha dado resultado positivo, y otra, que se presume que al tratarse de un ciudadano ruso, residente en Alemania, en donde parece que tiene un negocio, puede tener un permiso de dicho país. No podemos mostrarnos de acuerdo con ninguno de los argumentos.

Por lo que se refiere al segundo de los motivos empleados para la absolución, la posibilidad de que el acusado tenga un permiso de su país, lo cierto es, de un lado, ni sabemos a qué país se refiere la Juzgadora, Rusia, o Alemania, o cualquier otro en el que haya podido vivir, dado que el acusado ha guardado silencio en todas las instancias, sin alegar poseer permiso, y de otro, creemos que se ha infringido la distribución de la carga de la prueba a la que antes hemos hecho referencia, pues es a él a quien corresponde acreditarlo teniendo en su mano las fuentes de prueba para hacerlo. Desde luego, el presumir que teniendo una suerte de negocio es posible que se tenga permiso no nos parece un argumento empleable en este caso, dado que la demostración no puede fundarse en suposiciones sino en certezas.

Y en cuanto al primero, es cierto que se ha producido una consulta y que dicha consulta ha resultado frustrada por una razón como es que el sistema de consulta no admite más que la reseña del DNI o el NIE, de manera que ese campo de formulario es imprescindible rellenarlo para que el sistema de una respuesta. Obviamente si el acusado no ha podido ser certeramente identificado, por no tener ningún tipo de documentación acreditativa de su identidad y si solo una tarjeta de crédito a su nombre, no se ha podido llegar a obtener un número identificativo, sea este el que sea, español, DNI o NIE, o de cualquier otro país, seguramente inútil para dicho fin. Por lo tanto nuevamente se ha practicado toda la prueba que estaba a mano de las autoridades españolas para la exploración de la existencia de permiso, sin que esta haya sido positiva.

El acusado estaba de paso en nuestro país, de vacaciones según sostiene su defensa, sin que tuviera ninguna vinculación con España más que la breve estancia, careciendo de recursos idiomáticos y de arraigo, dado que el domicilio que proporciona en España para cuantas notificaciones se le puedan realizar es el de su representación letrada. En esta tesitura la consulta a una base de datos española que de un resultado positivo en el sentido de que se cerciore que el acusado posee o no carné de conducir expedido en nuestro país es imposible porque nunca se van a obtener datos.

Por todas las razones expuestas procede decretar la nulidad de la resolución recurrida porque las dos motivos empleados argumentativamente para la absolución no pueden ser empleados y resultan irregulares y anómalas y disconformes con las reglas de interpretación de al prueba en supuestos como el que nos ocupa.

De esta suerte procede el dictado de una sentencia anulatoria parcial exclusivamente respecto del delito de conducción sin permiso para que se valore la probatura conforme a parámetros distintos de aquellos que constan en la sentencia de la instancia.



CUARTO.- Costas No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Abelardo y ESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada en fecha 5-12-17 por la Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona, en la Causa nº 57/17, confirmando las condenas del recurrente por los delitos de conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas y de negativa a someterse a las pruebas de espiración alcoholométrica y ANULANDO PARCIALMENTE dicha resolución exclusivamente respecto de la absolución por el delito de conducción sin permiso a fin de que se vuelva a realizar nuevamente una resolución parcial sobre dicha infracción con una razonamiento distinto al empleado en la resolución recurrida, y todo ello sin hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.