Sentencia Penal Nº 39/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1015/2018 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-16/004018
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2016/0004018
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 1015/2018-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 38/2017
Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia
Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM000
SENTENCIA Nº 39/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
DON IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
DOÑA MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA
DOÑA ANA ISABEL MORENO GALINDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a quince de febrero de dos mil dieciocho.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha
visto en trámite el Procedimiento Abreviaso 38/17 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un
delito leve de hurto en el que figura como apelante Don Guillermo representado por el Procurador Sr Agote
y defendido por la Letrada Sra Asteasuinzarra habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 26-10-2017 dictada
por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 26 de octubre de 2017 que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Guillermo y a Humberto , como autores responsables de un delito leve de hurto, a la pena de 3 meses de multa, a razón de cuatro euros día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. '

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de la parte apelante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 26 de enero de 2018 , siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1015/18, señalándose para la Deliberación Votación y Fallo el día 8 de febrero de 2018 fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.



CUARTO .- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma Doña ANA ISABEL MORENO GALINDO HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada que establecen literalmente : 'El día 1 de mayo de 2016, sobre las 10:50 horas, Guillermo , mayor de edad, sin antecedentes penales, nacido en Marruecos, en situación regular en nuestro territorio, y Humberto , mayor de edad, nacido en Marruecos y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en compañía de otras tres personas que no han podido ser identificadas, puestos de común acuerdo, con la intención de obtener un beneficio patrimonial de carácter ilícito, a su paso por el establecimiento Alimentación Juantxo, sito en el nº 69 de la calle Easo, de la ciudad de Donostia, tomaron unos dos kilogramos de plátanos que se encontraban a la venta y estaban situados en el exterior del citado comercio. Percatados de los hechos la propietaria y el empleado del establecimiento, procedieron a llamar la atención al grupo de individuos. Dos de ellos salieron huyendo, portando plátanos, en tanto que los acusados, en compañía de otra persona que también luego consiguió huir, se enfrentaron a la propietaria y al empleado de la tienda, guiados con el único propósito de encararse y mofarse de ellos, profiriendo expresiones, escupiendo a la propietaria, tratando de agredirla y exhibiéndole el pene, arrojando los plátanos por el suelo.'

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación legal de D. Guillermo y D. Humberto se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia solicitando su revocación y que en su lugar se dicte otra resolución por la cual se les absuelva del delito por el que han resultado condenados, ello en base a los siguientes motivos: 1.- Por error en la valoración de la prueba. Ninguna de las pruebas practicadas ha identificado a los acusados, tampoco se ha identificado correctamente la mercancía supuesetamente sustraida, habiéndose recuperado por sus propietarios, desconociendo si se trata de un delito consumado o intentado.

2.- Por quebrantamiento de normas y garantías procesales ya que no se notificó a los acusados ni el Auto de transformación de las diligencias en procedimiento abreviado ni el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, celebrándose el juicio en ausencia del Sr. Guillermo , habiéndose formulado la acusación por un delito de robo con intimidación y habiendo sido condenados finalmente por un delito leve de hurto.

Por el Ministerio Fiscal se opone al recurso formulado interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Por razones metodológicas analizaremos el recurso formulado por el segundo de los motivos expuestos, dado que en el mismo se alega a una indefensión derivada de la falta de notificación de dos resoluciónes judiciales, por una posible infracción del principio acusatorio y por la celebración del juicio en ausencia de uno de los acusados.

Comenzando por esto último, conviene señalar que no existe infracción legal alguna dado que el art.

786 LECr . permite la celebración del juicio oral ante la ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente o en el domicilio o persona por él designados siempre que la pena solicitada no exceda de dos años de prisión o de seis si es de otra naturaleza.

En el caso que nos ocupa concurren los requisitos mencionados dado que la pena solicitada por el Ministerio Fiscal era de dos años de prisión, por otra parte cuando ambos acusados prestaron declaración en el Juzgado de Instrucción aportaron como domicilio a efectos de notificaciónes, DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 - NUM003 Guillermo , y PASEO000 nº NUM004 Humberto , constando incluso sus números de teléfono móvil y fijo, siendo en dichos domicilios donde fueron citados, o donse se intentaron las notificaciones pertinentes.

Por otra parte, respecto de la falta de notificación a los acusados del auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado así como del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, cabe decir otro tanto, es decir, se interesó dicha notificación sin resultado, pero sin que exista indefensión alguna al haberse notificado igualmente a la abogada defensora quien tuvo la opción de recurrir la primera de dichas resoluciones, y habiendo presentado el oportuno escrito de calificación provisional.

Por último, en cuanto a la alegada vulneración del principio acusatorio, no concurre tampoco dicha infracción dado que el Ministerio Fiscal formuló acusación por un delito de robo con violencia e intimidación de los arts. 237 y 242 CP , habiendo resultado condenados como autores de un delito leve de hurto del art. 234.2 CP , esto es, ambas figuras delictivas están incluidas dentro del mismo Título XIII, delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, del Libro II del Código Penal.

El principio acusatorio conforme ha precisado el Tribunal Constitucional, exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir, «en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación». El Tribunal Supremo tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada (sentencia de 5 de Julio de 2001 RJ2001/6365) que el sistema acusatorio que informa el proceso penal español exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado, de ahí que la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse; y que el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia. Los hechos básicos de la acusación constituyen elementos sustanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa.

Por lo tanto, en el presente caso además de existir homogeneidad en las figuras delictivas mencionadas, basta ver el escrito de calificación del Ministerio Fiscal y los hechos declarados probados de la sentencia recurrida para comprobar que practicamente se sustenta la condena en los mismos hechos objeto de acusación.



TERCERO.- Por lo que se refiere al motivo de apelación referente a la errónea valoración de la prueba, debemos recordar que el derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en las sentencias del Tribunal Supremo 38/2015, de 30 de enero , 383/14, de 16, de mayo , 602/2013, de 14 de febrero y 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y 347/2006, de 11 diciembre y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas.

La alegación de su vulneración en el recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existen y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, el Tribunal debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Juzgado de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de la reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. En resumen, una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, tal y como se fundamenta en la sentencia del Tribunal Supremo nº 70/2012, 2-2 - 2012.

Tal y como afirma la jurisprudencia, abundando en lo expuesto, exponente de ello las sentencias 508/2007 y 609/2007 , cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, a partir de la valoración judicial de pruebas personales, la función revisora no consiste en una nueva valoración de la prueba, la que incumbe al juzgador en su inmediación, sino a la valoración de la estructura racional de la motivación de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del juzgador de instancia ( STS 888/2006 , 898/2006, autos de 15 de noviembre de 2.007 en los recursos de inadmisión 10.568 y 10.569. contra sentencias de esta sección de la Audiencia).

El Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez 'a quo', cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.

El Tribunal Constitucional en su sentencia del Pleno 167/2002, de 18 de septiembre , sienta definitivamente esta doctrina, que luego siguió en sentencias 170/2002 , 197/2002 , 230/2002 , entre otras muchas. En definitiva se trata de dar plena validez al principio de libre apreciación de la prueba por el Tribunal de instancia, bajo la inmediación, oralidad y contradicción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el contrapeso del deber de motivación al que se refiere el artículo 120.3 de la Constitución .

El artículo 24,2 de la Constitución , al consagrar la presunción de inocencia como regla de juicio, obliga al juzgador a realizar un tratamiento racional del resultado de la actividad probatoria, dotado de la transparencia necesaria para que pueda ser examinado críticamente y para que, si mediase una impugnación, otro tribunal pudiera enjuiciar la corrección del discurso. Esto es, comprobar si tiene o no apoyo en una apreciación tendencialmente objetiva de toda la prueba, tanto la de cargo como la de descargo; si se han tomado en consideración todos los elementos de juicio relevantes, justificando los descartes y también la opción de atribuir valor convictivo a los que se acepten; si no se ha prescindido de forma arbitraria de datos que podrían ser de importancia en el plano explicativo; y si, en fin, se ha sometido todo ese material a un tratamiento racional y conforme a máximas de experiencia de validez acreditada ( STS 1579/2003, de 21 de noviembre ).

Pues bien, partiendo de los anteriores parámetros y sobre la base de no haberse practicado prueba en esta alzada, debemos señalar que la sentencia recurrida sostiene la condena de los recurrentes en la siguiente prueba: -Declaración del acusado Humberto .

-Declaración del testigo Sr. Jose Carlos .

-Declaración de la testigo Elsa .

-Declaración de los agentes de la Ertzaintza números NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 .

Considera la parte recurrente que de dicha prueba no se extrae como conclusión que fuesen los acusados quienes se llevaron la fruta que estaba en el establecimiento. Sin embargo, consta debidamente acreditado dicho extremo ya que el Sr. Jose Carlos identificó a los acusados y así se lo indicó a los agentes de la Ertzaintza quienes en el plenario declararon que efectivamente el empleado de la tienda identificó a dichas personas figurando la filiación de las mismas y siendo ellas los acusados.

Se cuestiona igualmente en el recurso de apelación la consumación del delito de hurto, al no haberse concretado ni la mercancía sustraida ni la sustracción misma dado que los propietarios reconocieron haber recuperado la misma. Sin embargo nada más lejos de la realidad dado que en todo momento se identificó por parte de los trabajadores de la tienda la mercancía sustraida, plátanos, y no solo eso sino también la cantidad, dos kilos, habiendo incluso manifestado la Sra. Elsa que los intervinientes en los hechos que huyeron se llevaron plátanos y no los pudieron recuperar, por lo que debe considerarse el delito consumado.

Es por todo lo expuesto por lo que el presente recurso de apelación debe ser desestimado.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación legal de D. Humberto y D. Guillermo frente a la sentencia dictada en fecha 26 de octubre de 2.016 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de esta ciudad , confirmando dicha resolución en su integridad y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.