Sentencia Penal Nº 39/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1582/2017 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
M
37051540
N.I.G.: 28.005.51.1-2010/7004496
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1582/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 01 de Alcalá de Henares
Procedimiento Abreviado 443/2010
Apelante: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 39/18
Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª
Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ
Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)
D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO
En MADRID, a veintinueve de enero de dos mil dieciocho.
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo Novena de esta Audiencia Provincial, el P. A.
núm. 443/10 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares, seguido por delito de quebrantamiento de
condena, contra la acusada D.ª Julia , representada por la Procuradora D.ª Gloria Galán Fenollo y defendida
por Letrada D.ª Ana Isabel Ferreiro Figueroa, venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de
apelación, interpuesto en tiempo y forma por el Ministerio Fiscal contra sentencia condenatoria.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 23 de diciembre de 2016 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Alcalá de Henares .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados: ' Se declara probado que Julia , mayor de edad, española y con antecedentes no computables a efectos de reincidencia, se encontraba cumpliendo condena de pena de prisión en el Centro Penitenciario de Madrid 1, sito en Alcalá de Henares, siéndole concedido un permiso por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria n° 2 de Madrid para disfrutar entre las 16:00 horas del día 3 de agosto de 2009 y las 16:00 horas del día 7 de agosto del mismo año, sin que Julia retornara al Centro Penitenciario pese a tener conocimiento del día y hora en que debía hacerlo, hasta que finalmente fue detenida varios meses después.' Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: ' Que debo condenar y condeno a Julia como autora de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.1 CP , con la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas del art. 21.6 CP , a la pena de DOS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo que se sustituyen, por virtud del art. 71.2 CP , por CUATRO MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE TRES EUROS y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Corresponde a Julia abonar las costas del procedimiento.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Ministerio Fiscal exponiendo los motivos que estimó oportunos.



TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, no presentándose escrito de impugnación alguno.



CUARTO .- Remitidas las actuaciones a este Tribunal fueron registradas al número de Rollo 1582/17 RAA, y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO . - Dictada por el Juzgado de lo Penal 1 de Alcalá de Henares sentencia en fecha 23 de diciembre de 2016 por la que se condena a la acusada D. ª Julia como autora de un delito de quebrantamiento de condena, se alza en apelación el Ministerio Fiscal alegando inaplicación indebida del art. 468.1º inciso segundo, con vulneración del principio acusatorio.

Alega el Fiscal que la pena imponible para el delito cometido de quebrantamiento de condena es la pena de multa y no la de prisión como por error impone la juzgadora.

La Juez de la Instancia razona que el tipo penal contempla una pena que oscila entre los seis meses y el año de prisión cuando la pena quebrantada es privativa de libertad , como ocurre en este caso. Rebajando la pena en dos grados al aplicar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, imponiendo como ajustada a derecho dos meses de prisión que por virtud de lo dispuesto en el art. 71.2 CP se sustituyen por pena de cuatro meses de multa con cuota diaria de tres euros .

El precepto aplicado, distingue según el sujeto esté o no privado de libertad. En el primer caso la pena es superior, pero la locución empleada por el legislador es equívoca pues genera la duda si la privación de libertad ha de entenderse en un sentido puramente fáctico o en un sentido jurídico. Es decir, para la aplicación del subtipo agravado es necesario que el sujeto efectivamente esté privado de su libertad, esté recluido o se aplicará la agravación siempre que la pena o medida quebrantadas sean privativas de libertad.

En este caso la acusada no se reintegró al Centro Penitenciario al término de un permiso y no estaba privada de libertad en ese momento pero quebranta una pena privativa de libertad.

Desde un punto de vista teleológico si se ubica el fundamento de la agravación en la mayor energía criminal que es necesario desplegar para el quebrantamiento de la pena cuando se está privado de libertad, habrá que convenir que para apreciar la agravación será exigible una efectiva situación de privación de libertad que no se da en el interno que no regresa al Centro tras disfrutar de un permiso.

Si, por el contrario, se considera que la razón última de la agravación estriba en que el legislador considera que es más grave la conducta cuando se refiere a una pena privativa de libertad, las conclusiones serían las contrarias.

Dicho precepto ha sido objeto de estudio, no solo por nuestra jurisprudencia, sino por la propia Fiscalía General del Estado, que ya en la Instrucción 3/99 de 7 de diciembre sostenía que en los casos de quebrantamiento de condena cuando éste se produce al no reintegrarse el penado al Centro Penitenciario tras el disfrute de una salida o permiso carcelario, no estaría encuadrado en el supuesto agravado del art.

468 , siendo aplicable la pena atenuada de multa y no la de prisión, pues entonces el penado se encuentra en una situación material de libertad, sin perjuicio de que, desde el punto de vista jurídico, se halle sometido al cumplimiento de una pena privativa de libertad.

Entiende la Fiscalía que el tenor literal del art. 468 'parece sugerir el rechazo de un entendimiento puramente nominalista, con arreglo al cual el quebrantamiento de toda pena privativa de libertad, por sí sola, por el hecho de serlo, haría surgir la modalidad agravada. No parece ser ésta la idea rectora que inspira el tratamiento de algunas de las penas de aquella naturaleza lo que resultaba más claro en relación a la prevención contenida anteriormente respecto del arresto de fin de semana'.

'Cobra más consistencia, pues, la idea de que el legislador ha reservado la mayor gravedad de la respuesta penal a aquellos casos en que la privación de libertad es efectiva, de suerte que el quebrantamiento de aquella exija del autor eludir las medidas de contención que delimitan el espacio físico en que aquella restricción de libertad se hace realidad. En no pocos casos, la privación de libertad impuesta al condenado adquiere un significado formal, de suerte que más que una genuina pérdida o privación de la libertad, el condenado se ve afectado por una restricción limitativa de su capacidad ambulatoria, cuyo quebrantamiento, sin embargo, no le obliga a una conducta que encierre mayor lesividad para el bien jurídico protegido o que conlleve un plus de antijuridicidad. Es lógico entender que en aquellos casos en que el autor no despliega ninguna acción orientada a superar las barreras que buscan asegurar la ejecución de la pena, la respuesta penal atenúe su alcance y se acomode a la verdadera gravedad que le es propia'.

La consulta nº 1/2016 de la Fiscalía General del Estado de 24 de junio se plantea la vigencia de aquella Instrucción. Entendiendo que de las sucesivas transformaciones que ha sufrido el Código Penal, eliminada del mismo la pena de arresto de fin de semana y sustituida por la pena de localización permanente, permanecen incólumes las razones contenidas en la referida Instrucción.

Sigue añadiendo que el carácter aislado de la STS nº 1680/2001, de 24 de septiembre , lo parco de la argumentación empleada y el hecho de que no entra a analizar la sólida argumentación esgrimida por la Instrucción 3/1999 desaconseja seguir su criterio.

Se mantienen las razones que llevaron a declarar que no todo quebrantamiento de penas privativas de libertad debe hacer surgir la modalidad agravada.

En suma, sigue siendo lógico entender que en aquellos casos en que el autor no despliega ninguna acción orientada a superar las barreras que buscan asegurar la ejecución de la pena, la respuesta penal atenúe su alcance y se acomode a la verdadera gravedad que le es propia (Instrucción 3/1999).

La solución apuntada es, por lo demás, más respetuosa con el principio de proporcionalidad.

En este sentido, un relevante sector doctrinal ha considerado que la pena de prisión de seis meses a un año prevista en el inciso primero del art. 468.1 CP sería una reacción jurídica desmesurada, absurda y desproporcionada para el quebrantamiento de la pena de localización permanente.

Por ello se ha defendido, desde el principio de proporcionalidad, castigar con pena de multa los supuestos en los que quien quebranta lo hace no acudiendo a su domicilio cuando tenía que comenzar el cumplimiento, pues en tal caso, claramente, el ejecutoriado incumple cuando no se encuentra de facto privado de libertad. Compartiendo esta afirmación, y atendida la naturaleza y características de ejecución de la pena de localización permanente, no se justifica un tratamiento distinto al penado que no ha iniciado el cumplimiento de la pena de aquél que, habiendo acudido al domicilio o lugar de cumplimiento se ausenta del mismo una vez iniciado el cumplimiento.

Por lo demás, la propia redacción del tipo en su modalidad agravada no se refiere a los penados que estuvieran cumpliendo pena privativa de libertad sino de los que estuvieren 'privados de libertad'.

Criterio mantenido entre otras por SSAP Madrid secc. 6ª nº 339/2002, de 13 de junio y secc. 15ª nº 442/2002, de 5 de septiembre y sección 30ª nº 497/2012, de 13 de noviembre .

Esta Sala comparte el criterio del Fiscal entendiendo que la pena a imponer sería de multa al no encontrarse privada de libertad la condenada en el momento en que cometió el delito, no regresando al centro penitenciario. Y por aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas que la Juzgadora aprecia rebajando en dos grados, la pena imponible sería de tres a seis meses de multa, que siguiendo el mismo criterio que la sentenciadora la resultante imponible es cuatro meses de prisión, llegando al mismo resultado de pena que la juez de la instancia, si bien partiendo de pena no privativa de libertad.



SEGUNDO. - No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Alcalá de Henares en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos DECLARAR que la pena imponible es de MULTA , manteniendo la pena impuesta de CUATRO MESES DE MULTA con una cuota diaria de tres euros, confirmando el resto de pronunciamientos de aquella resolución, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno, y a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa conforme dispone el art. 792 LECrim .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.