Sentencia Penal Nº 39/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 235/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN NOVENA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
C/FISCAL LUIS PORTERO S/N, CIUDAD DE LA JUSTICIA
Tlf.: 951.938.097. Fax: 951-939-193
NIG: 2906743P20160026843
Nº Procedimiento:Apelación Sentencias Proc. Abreviado 235/2017
Ejecutoria:
Asunto: 901642/2017
Negociado: PA
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 197/2017
Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº11 DE MALAGA
Contra: Sebastián
Procurador: LAURA ARANGO GOMEZ
Abogado: PEDRO MENJIBAR ARANDA
Ac. Part.: Azucena
Procurador: INMACULADA ROPA GONZALEZ
Abogado: JUAN PEDRO ROJANO VERA
SENTENCIA Nº 39
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Ilustrísimos Sres.
Presidente
D. Julio Ruiz Rico Ruiz Morón
Magistrados
Dª Cristina Jariod Alonso
Dª Mª Teresa Guerrero Mata
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En la ciudad de Málaga, a 31 de enero de 2018.
Vistos, en grado de apelación, por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, los autos de
Procedimiento Abreviado nº 197/17 del Juzgado de lo Penal nº 11 de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento
de un presunto delito de acoso contra Sebastián , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el día NUM001 /1988 en

Málaga, hijo de Belarmino y de Miriam , en libertad provisional por esta causa y sin antecedentes penales;
representado por la procuradora Dª Laura Arango Gómez y defendido por el letrado D. Pedro Menjíbar Aranda.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y como acusadora
particular Azucena , representada por la procuradora Dª Inmaculada Ropa González y asistido por el letrado
D. Juan Pedro Rojano Vera.
Fue designado ponente Julio Ruiz Rico Ruiz Morón, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres.
Magistrados que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal nº 11 de Málaga, con fecha 1 de agosto de 2017, dictó sentencia en las diligencias reseñadas, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: 'El acusado, Sebastián , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, contactó en diciembre del año 2015 con la menor, de quince años de edad, Berta , enviándole dos ramos de flores a su domicilio de la ciudad de Málaga, tras lo cual intentó contactar con ella vía correo electrónico. En esas fechas, le dejó una carta en el buzón en la que manifestaba entre otras cosas 'quisiera poder tenerte cada minuto de mi vida, cuidarte, protegerte, hacerte sentir que eres la persona que me pierde., eres la chica perfecta' y le facilitó su dirección de correo para que pudieran conocerse mejor, sin que Berta accediera a su pretensión.

Cuando los padres de la menor le comunicaron que la niña no quería conocerlo, ni tener relación con él, el acusado continuó tratando de hablar con Berta , llamando a su madre para insistir en conocer a su hija. A pesar de que durante un tiempo cesó en su actitud, a mediados de julio de 2016 el acusado contactó de nuevo con la familia de Berta tratando igualmente de poder contactar con la menor y conocerla. Aunque tanto Berta como sus progenitores le reiteraron que no querían relacionarse con él, su actitud ha continuado.

Esta actitud del acusado, quien además está diagnosticado de trastorno equizoafectivo de la personalidad con fuerte componente obsesivo así cómo dependencia crónica al consumo de estupefacientes ha causado un gran malestar y miedo en la menor'.

A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe: 'Que debo declarar exento de responsabilidad penal al acusado Sebastián , respecto del delito de ACOSO por el que venía acusado, si bien se le impone la medida de seguridad NO privativa de libertad de sumisión a tratamiento ambulatorio acorde con su enfermedad mental, por término máximo tres años y prohibición de comunicación y aproximación a Berta así como a sus padres durante un periodo de cinco años, entendiendo que la prohibición de aproximación alcanza la distancia de 500 metros en cualquier lugar donde se encuentren Berta o sus padres, salvo de su domicilio dado que la distancia entre ambos es inferior a dicha distancia, persistiendo en cualquier momento y lugar la prohibición de comunicación con ellos y de aproximación'.



SEGUNDO.- Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la defensa del encartado, y admitido a trámite dicho recurso se dio traslado a las demás partes del escrito de formalización del mismo por término de diez días, a los fines previstos en los art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución que corresponda, habiéndose procedido a la deliberación y fallo del recurso el día 25 del corriente mes.



TERCERO.- En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal del Sr. Sebastián solicita que se absuelva al mismo del delito de acoso que se le viene imputando, no ya por concurrir la eximente completa de enfermedad mental que se acogió en la sentencia dictada en primera instancia, sino por no ser autor de dicho delito, exponiéndose para ello que se ha valorado erróneamente la prueba practicada e infringido el principio de presunción de inocencia y el in dubio pro reo, ya que no concurren los elementos objetivos y subjetivos de dicho ilícito, pues el acusado manifestó que en ningún momento quiso agobiar y presionar a la menor, y no hubo persistencia en la conducta, tratándose de escasos episodios, dejándose influir la denunciante de la mala fama que al parecer tiene Sebastián por ser una persona problemática y conflictiva, debido a su enfermedad.



SEGUNDO.- Señala la STS de 12/7/17 , que a su vez se remite a la STS 324/2017 del Pleno de esa Sala Casacional, que es la primera que estudió este delito, que con la introducción del art. 172 ter CP nuestro ordenamiento penal se incorporó al grupo de países que cuentan con un delito con esa morfología, y vino, además, a ser una consecuencia del Convenio del Consejo de Europa para prevenir y combatir la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, firmado en Estambul el 11 de Mayo de 2011, que obligaba a los Estados parte a incriminar estas conductas.

La exposición de motivos de la L.O. 1/2015 justificó su introducción para ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como de coacciones o amenazas.

'Se trata de aquellos supuestos en los que sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento'.

En definitiva, como dice el TS en aquellas sentencias, el legislador, al tipificar el nuevo delito de acoso y hostigamiento, lo hace considerándolo como una variante del delito de coacciones, refiriéndose a las conductas de acecho permanente o intento de comunicación reiterada que sin llegar a las coacciones, sí tienen la entidad suficiente como para producir una inquietud y desasosiego relevante penalmente y que por ello no debe quedar extramuros de la respuesta penal, al producir en el perjudicado una alteración grave de su vida cotidiana.

El nuevo delito se vertebra alrededor de cuatro notas esenciales que tienen unos contornos imprecisos: a) Que la actividad sea insistente. b) Que sea reiterada. c) Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo. Y d) Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima.

Los términos de 'insistencia' y 'reiteración', son tangenciales en su significación, aunque tienen también un campo diferenciado. Por insistencia, se dice en la RAE que es equivalente a permanencia, a porfía en una cosa. Por reiteración, se entiende, también en la RAE la acción de repetir, o de volver a decir una cosa. Por tanto, puede afirmarse que de 'forma insistente y reiterada' equivale a decir que se está ante una reiteración de acciones de la misma naturaleza -un continuum - que se repite en el tiempo, en un periodo no concretado en el tipo penal.

Ciertamente, continúa exponiendo el TS, el tipo penal no concreta el número de actos intrusivos que pueden dar lugar al tipo penal, pero podemos afirmar que este continuum de acciones debe proyectarse en un doble aspecto: a) Repetitivo en el momento en que se inicia. b) Reiterativo en el tiempo, al repetirse en diversas secuencias en tiempos distintos.

A ello debe añadirse la consecuencia de que ello produzca una grave alteración en la vida cotidiana.

Por tal debe entenderse algo cualitativamente superior a las meras molestias. Por tanto, se está ante un delito de resultado en la medida en que se exige que las referidas conductas causen directamente una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir, ya en la capacidad de actuar según lo ya decidido. En definitiva, y como ya se ha dicho, que causen una alteración grave de su vida cotidiana.

Estamos en presencia de un delito muy 'pegado' a los concretos perfiles y circunstancias del caso enjuiciado, es decir, se debe realizar un análisis de los hechos en cada caso concreto a la vista de las acciones desarrolladas por el agente con insistencia y reiteración, y por otra parte a la vista de la idoneidad de tales acciones para alterar gravemente la vida y tranquilidad de la víctima nos conducirá a la existencia o no de tal delito de acoso.



TERCERO.- En el caso que nos ocupa se ha de partir, para la resolución del recurso, de que los hechos que se recogen en la sentencia se corresponden con el resultado de la prueba practicada en el plenario, tal y como se explicita de manera detallada en su fundamento de derecho segundo, siendo de destacar la declaración de la víctima y su madre, pero también la del propio acusado, que admitió en gran parte los hechos que se le atribuyen, y entre ellos que la madre de la menor habló con él para que dejara de intentar contactar con ella, diciéndole que era menor de edad, de donde se puede deducir la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, en cuanto que el Sr. Sebastián persistió en su actitud pese a constarle la radical negativa de la menor y de sus padres.

Es muy relevante tener en cuenta, dado que nos hallamos ante un delito eminentemente circunstancias, que la víctima, en la fecha de autos, contaba con quince años de edad, siendo por ello más vulnerable a este tipo de actos de hostigamiento que una persona madura, sobre todo cuando proceden de una persona que, como el acusado, tenía 27 años en aquellas fechas.

Por otro lado, la acción se inició en diciembre de 2015, cuando Sebastián mandó a la menor, a su domicilio, dos ramos de flores, intentando a continuación contactar con ella a través de correo electrónico, dejándole una carta en el buzón con el contenido que consta. Después de que los padres de Berta hablaran con él para decirle que no quería tener ninguna relación con él, continuó tratando de hablar con Berta y llamó a su madre insistiendo en su propósito, cesando durante algún tiempo el acoso, que no obstante se reanudó a mediados de junio de 2016, y continuó desde entonces.

Es decir, la situación de acoso se produjo durante varios meses, y provocó en Berta , como ella manifestó en el plenario, una sensación de miedo por no saber si Sebastián la podría ocasionar algún daño, siendo muy numerosas las veces en que se puso en contacto con ella, o lo intentó, miedo que incluso llevó a la familia, según se expone en el escrito de aposición, a trasladar su domicilio durante algún tiempo, siendo por tanto indudable la concurrencia de los elementos integradores del delito objeto de acusación, por lo que el recurso ha de decaer.



SEGUNDO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Laura Arango Gómez, en nombre y representación de Sebastián , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Málaga el día 1 de agosto de 2017 en la causa de que dimana el presente Rollo, confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 LECrim ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres.

Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.