Sentencia Penal Nº 39/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 166/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00039/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION N. 2
MURCIA
-
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: ISV
Modelo: 213100
N.I.G.: 30039 41 2 2016 0000442
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000166 /2017
Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES
Recurrente: Belarmino
Procurador/a: D/Dª OLGA NAVAS CARRILLO
Abogado/a: D/Dª EVA MARIA MOTOS BUENDIA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Ilmos. Sres.:
Don Abdón Díaz Suárez
Presidente
Doña María Ángeles Galmés Pascual
Doña María Dolores Sánchez López
Magistrados
SENTENCIA Nº 39/18
En la Ciudad de Murcia, a veintitrés de enero de dos mil dieciocho.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia la causa
procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 , seguida ante el mismo como Juicio Oral
nº 82/2017, por delito de abandono de familia por impago de pensiones, contra el acusado D. Belarmino
, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Olga Navas Carrillo y asistido por la letrada Sra.
Motos Buendía que actúa como parte apelante, siendo parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción penal
pública y que actúa como parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 dictó sentencia en fecha 21 de septiembre de 2017 , estableciendo como probados los siguientes Hechos: '
PRIMERO Y ÚNICO.- Resulta probado, y así se declara, que el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION001 dictó sentencia en fecha 15 de febrero de 2005 en los autos de procedimiento de separación número 376/2004, estableciendo la obligación del acusado Belarmino , con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales, de abonar mensualmente a la denunciante la cantidad de 200 euros, en concepto de pensión de alimentos en favor de su hijo menor, Nicolas ; cantidad que habría de actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística.

Belarmino , no obstante conocer dicha obligación, no ha pagado cuantía alguna por este concepto desde el mes de mayo de 2009 hasta, al menos, el mes de marzo de 2017 en concepto de pensión de alimentos en favor de su hijo menor, habiendo ingresado en los meses de marzo a junio de 2017 120 € cada mes y 150 € en el mes de julio de 2017.

Inmaculada formuló denuncia en el Puesto de la Guardia Civil de DIRECCION001 el día 8 de febrero de 2016. Al acusado se le cita a declarar como imputado en virtud de resolución de fecha 18 de febrero de 2016.'

SEGUNDO: Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Belarmino , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de diez meses, a razón de una cuota diaria de cuatro euros (1.200 € ), con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y, en el orden civil, a que indemnice a Inmaculada en la cantidad de 14.780 € como valor de las pensiones adeudadas hasta el mes de julio de 2017, así como al pago de las costas causadas en este procedimiento.'

TERCERO: Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del penado, interesando la revocación de la sentencia y el dictado de otra por la que se le absuelva del delito de abandono de familia por impago de pensiones.

Admitido el recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal quien presentó escrito de impugnación al mismo.



CUARTO: Remitidas las actuaciones originales a esta Audiencia Provincial, se registró bajo el Rollo nº 166/2017; señalándose finalmente para deliberación y fallo el día 23 de enero de 2018 en que ha tenido lugar.

Es ponente, la Ilma. Magistrada María Dolores Sánchez López, quien expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando al acusado, hoy apelante, como autor de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de prestaciones económicas fijadas por resolución judicial, del art. 227 del Código Penal , es recurrida por su representación y asistencia técnica invocando error en la valoración de la prueba. Alega en síntesis que el acusado ha satisfecho la pensión de alimentos en la medida de sus posibilidades efectuando pagos parciales, por lo que no concurre el elemento subjetivo y por tanto la intencionalidad del impago.

Reexaminadas en esta alzada las actuaciones, a la vista de las alegaciones del recurrente, es evidente que procede la desestimación del recurso, por cuanto esta Sala estima que la resolución impugnada fue adoptada por la Juez 'a quo', después de analizar y sopesar las pruebas practicadas en su presencia en el acto del juicio oral, fundamentalmente en la declaración del acusado, la denunciante y la documental aportada, con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve - apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción que le concede su posición enjuiciadora, que no puede ser sustituida por la Sala en su labor de revisión.

El análisis del Tribunal ad quem puede profundizar sobre la racionalidad de la valoración probatoria efectuada por el Juez a quo , considerando los extremos relevantes en que se asienta, e infiriendo su razonabilidad y adecuación a los medios de prueba practicados (coherencia), en definitiva, ponderando su acierto o desacierto en la manera de discurrir y en las conclusiones alcanzadas.



SEGUNDO.- De conformidad con criterio reiterado entre otras en sentencias de esta Audiencia de 5 de octubre de 2010 , y 14 de octubre de 2014 , el delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que, como acertadamente expone la sentencia impugnada, exige elementos objetivos, como son la existencia de una resolución judicial o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos, y una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y exige un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone (v. SSTS de 13 de febrero y 3 de abril de 2001 , entre otras).

En este supuesto concurre el elemento objetivo indiscutido, consistente en la resolución judicial que obligaba al acusado al abono de la prestación alimenticia. Como motivo de impugnación alega la defensa error en la valoración probatoria por cuanto afirma que el acusado ha satisfecho aunque sea parcialmente la pensión en la medida que le permitía su capacidad económica, de modo que lo que alega en esencia es que no concurre en el supuesto de autos el debido elemento subjetivo.



TERCERO. - Dicho elemento subjetivo habrá de deducirse de la capacidad económica que resulte tras la prueba no solamente documental, sino de la prueba personal practicada bajo la inmediación del juzgador a quo en el Plenario, respecto de la cual el Tribunal de alzada tiene limitadas facultades revocatorias, debiendo limitarse a la revisión del criterio racional utilizado en la sentencia de instancia.

Tal y como se ha venido expresando en diversas resoluciones de esta Audiencia, resulta ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de febrero de 2001 , que resolvió que no corresponde a la acusaciónla prueba de la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar , 'pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión . Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.

A su vez, procede señalar en cuanto al elemento subjetivo , que el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando libremente de pagar aquello a la que se está obligado, siendo evidente que la imposibilidad de satisfacer la prestación por parte del obligado, -bien por devenir insolvente, bien por haberse reducido su fortuna hasta el punto de no poder atender el pago exigido sin merma de su propio mantenimiento- excluye la culpabilidad, ya se considere esta circunstancia como causa de inexigibilidad de toda conducta, ya como un estado de necesidad total y pleno, pudiendo incluso decirse que, en el supuesto de insolvencia, existe una falta objetiva y absoluta de la capacidad para realizar la conducta debida que toda omisión típica presupone.



CUARTO .- Por lo tanto y de conformidad con la jurisprudencia citada, corresponde la carga de la prueba de la imposibilidad, y consiguiente ausencia del elemento subjetivo del delito, al acusado. En nuestro caso y, frente a lo alegado, ningún error en la valoración de la prueba practicada debe entenderse producido pues el juzgador a quo funda la convicción conforme al factum de la recurrida, en la existencia de medios económicos para el abono de la pensión judicialmente establecida si quiera parcial en el periodo fijado en el antecedente de hechos probados, convicción judicial que se fundamenta, en contra de lo alegado, en la prueba documental obrante en la causa, en la declaración del acusado y en la declaración testifical de la denunciante y en el hijo de ambos. El recurso centra el esfuerzo impugnatorio en la ausencia de intencionalidad en el impago de la pensión, alegando que en todo caso este impago ha sido parcial. Visionado el acto del juicio, el acusado manifiesta que de la cantidad total que le es reclamada solo reconoce adeudar 5 o 6 mil euros, y afirma que siempre que ha trabajado o cobrado el subsidio por desempleo ha efectuado pagos en mano a su hijo para el cumplimiento de la prestación alimenticia, sin embargo tal alegación no se sustenta en soporte fáctico alguno. De un lado la denunciante, coherente con su denuncia inicial, niega que tal afirmación sea cierta, y solo reconoce que el acusado en una sola ocasión le entregó a su hijo 100 euros y nada más. La misma versión es la mantenida por el hijo menor de ambos, en cuya exploración reconoció que su padre en una ocasión le había entregado un sobre con dos billetes de 50 euros para que se lo diera a su madre y que en alguna otra ocasión le ha dado pequeños importes para algún capricho, pero niega y no recuerda que le entregara otras cantidades mayores. En definitiva, la alegación impugnatoria no se compadece con ninguna de las pruebas practicadas y sin embargo lo que sí consta documentalmente es que en periodos comprendidos dentro del impago el acusado sí ha percibido ingresos, en unas ocasiones por trabajos temporales y en otras por la prestación por desempleo.

Partiendo de esta capacidad económica, la apelada funda la convicción condenatoria en la ausencia de prueba de los pagos que el acusado refiere haber hecho en mano a su hijo, en cuanto de éstos no existe ninguna constancia documental. Por lo demás y respecto a la verdadera capacidad económica de éste debe tenerse en cuenta asimismo que no es hasta junio de 2016 cuando presenta demanda para la disolución del vínculo matrimonial con la denunciante y en la que dice solicitar -no consta más que la primera hoja de la demanda- la reducción de la pensión de alimentos, lo que parece no concordar con su alegación de limitada capacidad para hacer frente a ésta, ya que los impagos se sitúan desde el año 2009.

Por tanto, las conclusiones motivadoras del pronunciamiento condenatorio de la sentencia, no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las citadas pruebas (tal y como se deriva de las actuaciones y en particular el visionado del soporte videográfico que aparece unido y en donde quedó documentado el desarrollo del acta de la vista oral). Es claro que no se comparte el criterio sobre la equivocación denunciada, estimando al contrario plenamente ajustado a derecho el pronunciamiento sobre su culpabilidad.



QUINTO.- Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Olga Navas Carrillo, en representación de Belarmino contra la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2017 dictada en el PA. nº 82/2017 del Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.