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Última revisión
07/02/2019
Sentencia Penal Nº 39/2018, Juzgado de lo Penal - Málaga, Sección 3, Rec 371/2016 de 08 de Enero de 2018
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Orden: Penal
Fecha: 08 de Enero de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Penal Málaga
Ponente: CALVO CERVERA, SANTIAGO
Nº de sentencia: 39/2018
Núm. Cendoj: 29067510032018100001
Núm. Ecli: ES:JP:2018:78
Núm. Roj: SJP 78:2018
Encabezamiento
C/ Fiscal Luis Portero García, S/N
(Ciudad de la Justicia) 1ª Planta, Málaga 29010
Fax: 951 93 91 63 Y SALA JUICIOS 677982490 Tel.: Trámite: 677982492/Ejec: 677982491/2494
Negociado: 2
En Málaga a 8 de enero de 2018
Vistos por mí, Santiago Calvo Cervera, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Málaga y su provincia, en juicio oral y público los presentes autos de procedimiento abreviado nº 371/16 que traen causa de las Diligencias Previas nº 696/14 instruidas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Fuengirola, seguidos por tres delitos contra la Hacienda Pública y un delito continuado de falsedad en documento mercantil, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, contra los acusados Remigio, con D.N.I NUM000, nacido en Garmsar (Irán) el NUM001/1939, hijo de Carlos José y María, representado por el Procurador D. Adolfo Manuel Márquez Barra y defendido por la Letrada Dª Ana Lorena Lara García, contra Raimundo, con D.N.I NUM002, nacido en Barcelona el día NUM003/1974, hijo de Aurelio y Virtudes, representado por el Procurador D. Adolfo Manuel Márquez Barra y defendido por la Letrada Dª Ana Lorena Lara García y contra y contra GOLBAND IMPORTS con CIF B92288596, con la misma representación y defensa que los acusados
Antecedentes
Por su parte, la Abogacía del Estado calificó los hechos en igual forma que el Ministerio Fiscal, si bien con respecto a los tres delitos contra la hacienda pública consideró que junto a Remigio respondía como cooperador necesario Raimundo, solicitando por cada delito contra la hacienda pública la pena para cada acusado de 2 años y 6 meses de prisión, multa del duplo de la cantidad defraudada, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pérdida del derecho a obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante cinco años. Con respecto a Global imports (por los delitos relativos a los ejercicios 2010 y 2011) solicitó multa del duplo de la cantidad defraudada pérdida del derecho a obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante cinco años, así como la prohibición de contratar con las administraciones públicas durante el mismo periodo y costas.
Por el delito de falsedad solicitó la pena para Remigio de dos años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de nueve meses con cuota diaria de 12 euros.
En concepto de responsabilidad civil solicitó la condena conjunta y solidaria de los acusados a indemnizar a la Hacienda Pública en la cantidad de 376.352,16 euros por el IVA del ejercicio 2009, siendo responsable civil subsidiario la entidad Golband Imports, y las cantidades de 563.257, 98 euros y de 153.361 por los ejercicios 2010 y 2011.
Y. Son responsables en concepto de autor, conforme a lo previsto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, los acusados Raimundo Y Remigio.
A) A Raimundo Y Remigio:
La Abogacía del Estado mantuvo sus conclusiones provisionales contra los acusados con la salvedad de estimar que el delito de falsedad en documento mercantil no es continuado y en consecuencia reduce la pena a 1 año y seis meses de prisión y la multa se reduce a seis meses a 12 euros.
En el mismo trámite, la defensa de los acusados elevó sus conclusiones a definitivas, interesando la libre absolución de sus defendidos y en cualquier caso estimando que concurriría la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 dándose la última palabra a los acusados y declarándose finalmente el juicio visto para sentencia.
Hechos
1°. GOLBAND IMPORTS SL, es una sociedad con domicilio en la C/ San Pablo de la localidad malagueña de Mijas y cuya actividad fundamental consiste en el comercio al por mayor de azafrán, importando dicha materia para posteriormente distribuirla en España mediante trasporte terrestre a sus clientes, generalmente transformadores y comercializadores del producto. La empresa se constituyó en 2001 por una duración indefinida y siendo los socios el acusado Raimundo, su padre, Remigio y un hermano del primero e hijo del segundo, Millán, ajeno a estos hechos. En el momento de su constitución se nombró administradores solidarios a Raimundo y Remigio. Posteriormente, en febrero de 2009, se acordó que Raimundo vendiera a Remigio las 1002 participaciones que constituían su parte de la empresa nombrándose a Remigio administrador único a partir de ese momento. Dicho nombramiento no se inscribió en el Registro Mercantil y de facto Raimundo, que estaba autorizado en las cuentas bancarias, siguió a cargo de la actividad de la sociedad como administrador de hecho junto con su padre con quien ejercía de forma conjunta la efectiva administración.
Analizadas las declaraciones-liquidaciones trimestrales y la declaración resumen anual de IVA correspondientes a los ejercicios 2009 y 2010 y el resumen anual correspondiente al año 2011, presentadas por GOLDBAND IMPORTS SL, resulta que todas ellas arrojaron resultado a compensar, no ingresando por tanto cuota de IVA alguna.
Así en el periodo 2009 Golband Imports SL, declaró una:
- Base Imponible de IVA por importe de 441.325,37 euros.
- Cuota devengada de IVA al 7 % de 30.892,78 euros.
- IVA deducible soportado en operaciones interiores de adquisición de bienes y servicios corrientes por importe de 20.144,32 euros.
- IVA deducible soportado en importaciones de bienes corrientes de 39.472,54 euros.
- Suma Total de deducciones 59.616,86 euros.
- Resultado Liquidación -28.724,08 euros (30.892,78 IVA repercutido -59.616,86 euros IVA soportado).
En el periodo 2010 la sociedad declaró una:
-Base Imponible de IVA por importe 184.320,30 euros.
-Cuota de IVA devengada al 7 % por importe de 12.902,42 euros.
-IVA deducible soportado en operaciones interiores de adquisición de bienes y servicios corrientes por importe de 227,08 euros.
-IVA deducible soportado en importaciones de bienes corrientes 12.414,07.
-Suma Total de deducciones 12.641,15 euros.
-Suma de Resultados 261,27 euros (12.902,42 IVA repercutido 12.641,15 euros de IVA soportado).
-Compensación cuotas de ejercicio anterior por 28.724,08 euros.
-Resultado de la declaración - 28.462,81 (261,27 euros -28.724,08).
En el periodo 2011 solo fue presentada declaración resumen anual con un resultado de 0,00 euros por compensación de la cuota negativa del ejercicio anterior por importe de - 28.462,81 euros.
Sin embargo, lo cierto es que en los tres años analizados, los acusados debieron de haber declarado e ingresado importantes cantidades en concepto de pago de IVA, dejando de hacerlo y concertándose para defraudar a la Hacienda Pública en relación con el pago y recaudación del Impuesto sobre el Valor Añadido, utilizando la siguiente dinámica comisiva:
-La empresa dejó de reflejar en sus declaraciones una gran parte de las ventas que realizaba y de los beneficios que percibía por las mismas, apoderándose de la parte correspondiente a la cuota de IVA que abonaban los compradores sin darle el destino legal. Dicha defraudación fue comprobada por la Agencia Tributaria que, ante las deficiencias que presentaba la contabilidad del obligado tributario, recabó de los clientes de la empresa copia de las facturas recibidas de esta entidad, acreditación de los medios de pago y copia de las facturas emitidas por la empresa que se encargaba de transportar las mercancías, comprobándose que el importe total de las facturas emitidas por Golband en los años investigados coincidía con las compras declaradas ante la Administración por los clientes de ésta en la declaración informativa de operaciones con terceros, apareciendo además efectivamente el precio de esas ventas ingresado en las cuentas bancarias del obligado tributario. Así, pudo determinarse que, atendiendo a la facturación real emitida, en el 2009 la base imponible real debía haber sido de 5.940.783,67 euros, en el 2010 de 8.376.022,27 euros y en 2011 de 1.917,018 euros, siendo la cuota de IVA repercutido de 415.910,86 euros en el primer año estudiado, de 610.358,90 euros en el segundo y de 153.361,54 euros en 2011.
Cuando tan severa discrepancia fue detectada por la Agencia Tributaria, el acusado Raimundo, presentó ante la Inspección en el año 2013 una serie de facturas en las que hacían constar la supuesta compra de azafrán a Zafferano sin que en realidad se realizara adquisición de mercancía alguna ni, por ende, se les transfiriera a dichas empresas dicho dinero, utilizando las cuotas de IVA que resultaban de la ficticia operación para compensarlas con las cuotas de IVA que recibían de las ventas reales que realizaban, consiguiendo así una considerable reducción de la cuota a ingresar. Así, en relación a los ejercicio 2009 y 2010, reflejaron como IVA soportado el recogido en treinta y siete facturas emitidas por Zafferano Italiano SL por la supuesta adquisición de partidas de azafrán a dicha sociedad por un importe de 6.157.032 euros en 2009, con un IVA soportado de 431.011,84, 7.713.884,00 euros en 2010 con un IVA soportado de 540.111,88 euros y 1.868.384,00 en 2011, con un IVA soportado de 149.470,72 euros. Ninguna de las facturas mendazmente emitidas se correspondían con una operación real de compraventa y así, ni en las cuentas de GOLBAND IMPORTS SL ni en las de Zafferano Italiano ni Aradan del Sur constan ni cargos ni abonos que puedan relacionarse con las ventas supuestamente realizadas. Dichas facturas fueron elaboradas por Raimundo con el único fin de causar error en la Inspección y tratar de compensar el IVA que habían repercutido (real) con uno soportado ficticio, habiendo sido constituida la mercantil Aradan del Sur por el acusado Raimundo, como apoderado de Pedro Enrique y estando autorizado en las cuentas de la sociedad el acusado Remigio.
De haberse incluido en las declaraciones de IVA de los ejercicios 2009 a 2011 la totalidad de las ventas efectuadas por GOLBAND las liquidaciones resultantes habrían sido las siguientes:
-Base Imponible 5.940.783,67 euros
-Cuotas devengadas 415.910,86 euros
-Cuotas deducibles importación 35.472,54 euros
-Cuotas deducibles op. Interiores 86,16 euros
-DIFERENCIA 380.352,30 euros
-Autoliquidado 0,00 euros
-Base Imponible 8.376.022,77 euros
-Cuotas devengadas 610.358,90 euros
-Cuotas deducibles importación 46.189,58 euros
-Cuotas deducibles op. Interiores 911,34 euros
- DIFERENCIA 563.257,98 euros
Autoliquidado 0,00 euros
-Base Imponible 1.917.018,00 euros
-Cuotas devengadas 153.361,54 euros
-Cuotas deducibles importación 0,00 euros
-Cuotas deducibles op. Interiores 0,00 euros
-Autoliquidación 0,00 euros
Cantidades estas en las que ha resultado perjudicada la Hacienda Pública.
Fundamentos
A.- Una conducta típica, realizada bien por acción u omisión y dirigida a alguna de estas finalidades: a eludir el pago de tributos, de cantidades retenidas o que se hubiesen debido retener o de ingresos a cuenta de retribuciones en especie, a la obtención indebida de devoluciones o al disfrute indebido de beneficios fiscales;
B.- Un elemento subjetivo del injusto consistente en el carácter eminentemente defraudatorio de las modalidades típicas; engaña quien infringe el deber de verdad reconocido y sancionado por el ordenamiento jurídico, y falta a la verdad no sólo el que desfigura, tergiversa o manipula los elementos que conforman las bases impositivas para pagar insuficientemente, sino, también quien, sabedor de la obligación de declarar impuesta en el artículo 31 de la CE, 35 de la Ley General Tributaria y en la Ley Reguladora del Impuesto de que se trate, en nuestro caso la del IVA, omite la declaración, pues en este supuesto, la Hacienda puede concluir que el sujeto no tenía nada que declarar, enseñando la doctrina consolidada del TS que el ánimo defraudatorio es factible por la simple omisión del sujeto tributario y es que, como dice la Sentencia de 2 de marzo de 1988, quien omite la declaración exigida, con intención de eludir el impuesto, no debe ser de mejor condición que quién en su declaración desfigura o manipula las bases tributarias para pagar menos de lo debido. Claro es, que la detección del animus defraudatorio ha de hacerse mediante 'facta concluentia' o juego de inferencias, derivadas de actos anteriores, coetáneos o posteriores que corresponde decidir al Juzgador ( Sentencias de 27 de diciembre de 1990, 3 de diciembre de 1991 y 24 de febrero de 1993); y
C.- Un determinado resultado lesivo para el Fisco que ha de superar determinada suma y que opera como condición objetiva de punibilidad, o como consideran algunos autores de procedibilidad, exigiendo el Legislador que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados, supere la cifra de 120.000 euros, siendo que si la cuota defraudada no alcanza ese montante la infracción cometida queda relegada a un ilícito típicamente administrativo a resolverse en un expediente sancionador incoado por la Administración de Tributos, debiendo de tener presente que, la eficacia que en el ámbito penal cabe conceder a las actas y diligencias extendidas por la inspección tributaria ha sido objeto de análisis por el TC que, en su conocida Sentencia 76/1990 de 26 de abril, viene a declarar que el acta de inspección contiene la constatación de unos hechos de los cuales se infiere una noticia criminis suficiente para la apertura de un proceso penal, dentro del cual y en la fase de juicio oral tendrá el valor probatorio como prueba documental que el Juez Penal libremente aprecie, pudiendo tales actas de inspección ser objeto de contradicción por la parte a quien su contenido perjudique ( SAP. de Baleares, sección 1ª, de 17-1-2000).
Asimismo ha de significarse que el tipo previsto en el art. 305 CP es de naturaleza patrimonial y además de resultado, siendo el bien jurídico protegido el patrimonio de la Hacienda Pública en su manifestación relativa a la recaudación tributaria. La conducta típica, por acción u omisión, exige eludir el pago de tributos, entre otros supuestos, siempre que la cuantía de la cuota defraudada 'exceda de 120.000 euros', de forma que dicho resultado se erige en elemento objetivo del tipo que como tal habrá de ser fijado por la Jurisdicción penal en el juicio correspondiente, es decir, como señala la STS. de 21/11/91, 'la deuda tributaria resultante del expediente administrativo no pasa al debate judicial como un dato predeterminado, intangible e invariable, inmune a la contradicción procesal', sino que es precisamente la sentencia penal la que determina su cuantía pasando por ello en autoridad de cosa juzgada, sin posibilidad de revisión administrativa ulterior habida cuenta el principio de preferencia de la Jurisdicción Penal recogido en el art. 44 de la L.O.P.J. ( STS., Sala 2ª, de 8-12-2000).
Por otra parte, y a pesar de la tradicional nomenclatura, para la apreciación del elemento subjetivo del tipo de injusto del delito fiscal no es preciso un particular ánimo defraudatorio distinto del dolo o equiparable con carácter exclusivo a un dolo intencional, sino que, como viene afirmando la mejor doctrina y la jurisprudencia (cfr. STS de 10 de noviembre de 1993), basta la presencia de un dolo de defraudar, del que en absoluto es excluible la modalidad doloso-eventual, bastando entonces con un conocimiento de la alta probabilidad de que las acciones u omisiones realizadas conllevarán una actividad defraudatoria y la asunción por parte del sujeto de esa probabilidad. No es por tanto, en suma, una especial intención de defraudar lo que ha de probarse, sino que, para considerar concurrente el dolo del artículo 305 del CP, bastará con que pueda inferirse un conocimiento seguro o muy probable del agente de los elementos objetivos del ilícito penal.' ( S.A.P. Madrid -6ª- de 20 de septiembre de 2002). Este elemento concurre independientemente de que en último término el sujeto pretendiera enriquecerse con la defraudación, o pagar a sus trabajadores, u otro objetivo distinto. Nadie persigue 'exclusivamente' defraudar a Hacienda; siempre hay un objetivo complementario, el lucro u otro. En consecuencia no hay que entender que el 'ánimo defraudatorio' debe ser el único ánimo que concurra en el sujeto, pero sí que concurra, en la medida descrita en la doctrina expuesta, independientemente de que sea acompañado de otros 'ánimos' mejores o peores.
Asimismo, y en relación con el delito de falsedad en documento mercantil de los arts 392 en relación con el art 390 C.P, la emisión de facturas falsas con fines de defraudación fiscal no queda absorbido por el delito del art 305 C.P sino que ha sido resuelto como concurso ideal. Se simulan íntegramente facturas a fin de que sirvan como soporte documental de unos gastos ficticios como medio de defraudación fiscal. No obstante, en este caso las facturas no se emiten con la finalidad de defraudar sino que una vez consumada la defraudación es cuando se confeccionan las facturas a fin de intentar evitar la responsabilidad induciendo a error a la Hacienda Pública, de ahí que las facturas no son el medio para la defraudación dado que ya había sido consumada ésta. De ahí también que no hablemos de delito continuado conforme al art 74 C.P, como bien ha expuesto el Abogado del Estado, dado que no nos encontramos ante un plan preconcebido, es decir, no se van falseando facturas durante diversos ejercicios, sino que una vez consumados los tres delitos contra la hacienda pública y una vez detectados por la Inspección de Hacienda es cuando se confeccionan unas facturas que se presentan en un solo acto en aras a intentar justificar un iva soportado que realmente no lo es dado que no han existido las transacciones reflejadas en las facturas.
Partiendo de que es doctrina constitucional consolidada ( STC 6-5-2002 por todas) la que establece que 'la presunción de inocencia debe entenderse como un derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Ello implica que en la sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad jurídico-penal las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la Ley y la Constitución, y normalmente practicados en el acto del juicio oral', en el presente supuesto existe prueba de cargo válida, a través fundamentalmente del peritaje realizado por el inspector de Hacienda del Estado que declaró en el plenario, y respecto de cuya imparcialidad no hay razón que permita cuestionarlo ya que como señala la STS de 5 de diciembre de 2002 'como funcionario público debe servir con objetividad los intereses generales, sin perjuicio, obviamente, del derecho de la parte a proponer una prueba pericial alternativa a la ofrecida por el Ministerio Público. La vinculación laboral de los funcionarios públicos con el Estado que ejercita el 'ius puniendi' o con un sector concreto de la Administración pública que gestiona los intereses generales afectados por la acción delictiva concreta que se enjuicie (sea la protección de la naturaleza en un delito ambiental, la sanitaria en un delito contra la salud pública o la fiscal en un delito contra la Hacienda Pública) no genera, en absoluto, interés personal en la causa ni inhabilita a los funcionarios técnicos especializados para actuar como peritos objetivos e imparciales a propuesta del Ministerio Fiscal, que promueve el interés público tutelado por la ley'. Y en el caso que nos ocupa, no solo la pericial del Inspector de Hacienda no deja lugar a duda alguna, sino que la pericial presentada por la defensa no desvirtúa la misma dado que si bien lógicamente para vender previamente Golband ha tenido que comprar, lo cual tiene en cuenta el actuario público en el Impuesto de Sociedades, si en las compras que realiza no ha soportado IVA, presumiblemente por haber comprado 'en negro' lógicamente el resultado no puede ser otro que el reflejado por el Inspector de Hacienda (folios 10 y ss) tras comprobar las diferencias en cada ejercicio entre el IVA repercutido en las ventas que realiza la sociedad Golband y el que ha soportado.
Así, todo lo anterior queda claramente acreditado mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral, de la cual resulta lo siguiente:
El acusado Raimundo mantiene que cesó como administrador en 2009 por diferencias con su padre, que hasta entonces si había realizado funciones de tratar con clientes, emitir facturas, pagos etc, y que a partir del cese continuó como apoderado en las cuentas porque su padre viajaba mucho y que ante la Hacienda pública actuó en representación de la sociedad para explicarse mejor porque el español de su padre era peor. Mantiene que la sociedad Golband en la actualidad sigue existiendo pero no tiene actividad, y que lo que compran mediante importación tienen que pagar forzosamente el IVA para poder retirarlo, y acaba concluyendo que el constituyó la sociedad Aradan del Sur junto con Pedro Enrique.
El acusado Remigio se acoge a su derecho a no declarar.
La pericial tanto del Inspector de Hacienda como del perito de la defensa se practica de forma conjunta. Así, el actuario público, Sr. Elias ratifica su informe (folios 14 a 26) exponiendo como tiene en cuenta las ventas de Golband, que las mismas son indubitadas porque constan los transportes y las transferencias de las compradoras a Golband, explica como ellos habían cobrado el IVA correspondientes a las ventas realizadas, no lo declaran y explica igualmente como no solo Zaferano italiano no existía como sociedad, como el NIF se correspondía con el de otra sociedad, Aradan del Sur, como desde las cuentas de Golband no existía transferencia alguna a Golband ni a Zaferano, como las facturas eran de una sociedad sin actividad y en consecuencia como las facturas son falsas dado que ni Zafferano Italiano existe ni Arandan del Sur S.L tiene actividad, no existiendo constancia alguna de pago a ningún proveedor de las cuotas de IVA supuestamente soportadas.
Si que expone el perito como para vender lógicamente han tenido que comprar, cuestión ésta en la que incide el informe de la defensa ratificado en el juicio oral por el Sr. Fermín, expone como por ese motivo tiene en cuenta esas adquisiciones en relación al impuesto de sociedades, pero explica claramente como también puede ser que en las declaraciones de compras internacionales pudiera haber defraudación. En cualquier caso, mantiene el perito que es obvio que para vender el azafrán lo han tenido que comprar, pero que en el Impuesto del IVA lo que hay que declarar es la diferencia entre el IVA repercutido y el IVA soportado y si compras 'en negro' en esas adquisiciones no has soportado IVA alguno.
El perito de la defensa como ya hemos adelantado ratifica su informe y mantiene que para vender han tenido que comprar previamente la mercancía, lo cual es evidente y es reconocido por el Inspector de Hacienda. Ahora bien, reconoce el Sr. Fermín que él no ha visto que se haya pagado ninguna factura de Zafferano.
Y valorando la citada actividad probatoria conforme al art 741 Lecrim, la misma es suficiente para alcanzar la convicción de los hechos declarados probados, no ofreciendo duda la realidad de los mismos. El artículo 31 del Código Penal dispone que el que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre, no pudiendo olvidar como expone la STS de 15 de julio de 2004, que 'la responsabilidad criminal se atribuye por la intervención efectiva en los hechos, no por la titulación formal que pudiera existir en la ostentación de un cargo en la empresa'. En el caso que nos ocupa, en cuanto a la intervención de Remigio la misma no ofrece duda alguna dado que es el administrador de la sociedad, y ejerce la efectiva gestión y administración de la misma, lo cual queda acreditado no solo por la documental obrante en autos sino por la declaración de su propio hijo, el coacusado Raimundo, que mantiene que él estaba de apoderado en las cuentas porque su padre viajaba mucho de lo que se infiere que su padre intervenía de forma efectiva en la gestión y administración de la sociedad. Tampoco ofrece duda alguna que actuaba de forma conjunta con Raimundo, pues éste reconoce que pese a su cese en 2009 continuaba como apoderado en las cuentas bancarias motivado por los viajes de su padre, lo que evidencia que durante esos periodos ejercía de hecho la administración de la sociedad, con capacidad operativa en la misma, siendo también Raimundo el que se relaciona con la Agencia Tributaria como expone el Sr. Elias en el juicio oral explicando como él en todo momento se relaciona con Raimundo, quien conocía la operativa, clientes etc. En definitiva, clara resulta la prueba en relación a que Raimundo siguió a cargo de la actividad de la sociedad como administrador de hecho junto con su padre con quien ejercía de forma conjunta la efectiva administración.
En cuanto a las operaciones de ventas de la entidad Golband Import S.L correspondientes a los años 2009, 2010 y 2011 por las cuantías reseñadas en el informe del Sr. Elias (folio 15 y 15 vuelto) las mismas no son discutidas y quedan acreditadas mediante la citada pericial, explicando el Inspector de Hacienda en el juicio oral como son indubitadas porque constan los transportes y las transferencias de las compradoras a Golband. Tampoco ofrece duda y no se discute y queda acreditado mediante la pericial citada que de las citadas operaciones las cantidades recibidas en concepto de IVA sin darle el destino legal ascienden a las reflejadas en el informe pericial (el IVA repercutido asciende en 2009 a 415.910,86 euros, en 2010 a 610358,90 euros y en 2011 153.361,54 euros). El IVA soportado que ha quedado acreditado asciende a las cantidades reflejadas en el folio 20 del informe pericial en el cálculo de la cuota dejada de ingresar. Consta igualmente probado mediante la documental obrante en autos, la pericial citada y las declaraciones de IVA aportadas en el acto del juicio oral como los acusados no declararon e ingresaron esas importantes cantidades en concepto de IVA correspondientes a la diferencia entre el iva repercutido y el soportado y que ascienden a 380.352,30 euros en el ejercicio 2009, a 563.257,98 uros en el ejercicio 2010 y a 153.361,54 euros en el ejercicio 2011, folio 23 vuelto.
Y es que, como claramente expone el perito Sr. Elias, estamos hablando de defraudación del IVA, no del impuesto de sociedades, de ahí que consten las actas de conformidad obrantes en los folios 129 y ss. Lógicamente para poder vender cantidades tan importantes de azafrán previamente Golband Import tiene que haberlo adquirido. Ahora bien, el caso que nos ocupa es por defraudación en el impuesto de IVA y lo cierto es que la citada sociedad ha recibido unas cantidades en concepto del IVA repercutido a las sociedades a las que vendía su mercancía que no ha sido declarado y no existe prueba alguna de que haya soportado el IVA correspondientes a las facturas emitidas a Zafferano Italiano, facturas ficticias que no se corresponden con una operación real. Como muy claramente expone el actuario público para vender tienes que comprar, pero si compras 'en negro' no has soportado IVA alguno. Y siendo en cada uno de los ejercicios la cuota defraudada superior a 120.000 euros, ninguna duda ofrece la subsunción de los hechos en el tipo previsto y penado en el art 305 C.P.
Con respecto al acusado de falsedad en documento mercantil de los arts 392 en relación con el art 390 C.P ninguna duda ofrece que las facturas emitidas supuestamente por Zafferano Italiano S.L (obrantes en el expediente administrativo, unido en formato cd), no impugnadas, no se corresponden con la realidad no obedeciendo a ninguna operación, puesto que como ya hemos explicado ni Zafferano Italiano existe ni Arandan del Sur S.L tiene actividad y en ningún caso consta pago alguno a cualquiera de las citadas entidades. Los únicos pagos que constan son a una sociedad 'Farrokh Limited', y es evidente que de algún modo Golband tenía que adquirir el azafrán. Ahora bien, si se adquiere de forma fraudulenta lógicamente no se está soportando iva alguno. Y en cualquier caso, y en relación al delito de falsedad mercantil, ninguna duda ofrece que las facturas tienen como finalidad aparentar la existencia de un iva soportado a fin de reducir la cuota defraudada no obedeciendo a operación real alguna. Ahora bien, como ya adelantamos, las facturas no se emiten con la finalidad de defraudar sino que una vez consumada la defraudación es cuando se confeccionan las facturas a fin de intentar evitar la responsabilidad induciendo a error a la Hacienda Pública, de ahí que las facturas no son el medio para la defraudación dado que ya había sido consumada ésta. Se da respuesta de este modo a las alegaciones de la defensa relativas a que existiría un concurso medial. De ahí también que no hablemos de delito continuado conforme al art 74 C.P, como bien ha expuesto el Abogado del Estado, dado que no nos encontramos ante un plan preconcebido, es decir, no se van falseando facturas durante diversos ejercicios, sino que una vez consumados los tres delitos contra la hacienda pública y una vez detectados por la Inspección de Hacienda es cuando se confeccionan unas facturas que se presentan en un solo acto en aras a intentar justificar un iva soportado que realmente no lo es dado que no han existido las transacciones reflejadas en las facturas.
Con respecto a cada uno de los delitos del 305 CP por los mismos motivos se estima proporcionada la pena para cada acusado de un año de prisión, accesorias legales, multa del tanto de la cuantía defraudada (380.352,30 euros en el ejercicio 2009, a 563.257,98 uros en el ejercicio 2010 y a 153.361,54 euros en el ejercicio 2011) y pérdida del derecho a gozar de incentivos o beneficios fiscales o de la seguridad social por un periodo de tres años. En relación a la entidad Golband Import S.L por los dos delitos del art 305 C.P, ejercicios 2010 y 2011, la pena por cada delito de multa del tanto de la cantidad defraudada y pérdida del derecho a gozar de incentivos o beneficios fiscales o de la seguridad social por un periodo de tres años. Asimismo, en caso de impago de las penas de multa, los acusados quedaran sujetos a una responsabilidad personal subsidiaria por cada delito conforme al art 53 C.P de un mes de privación de libertad.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debo CONDENAR y CONDENO a Remigio Y Raimundo como autores de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 del CP, en relación con los arts. 390.1 , 2 ª del CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena para cada acusado de SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de seis meses, con una cuota diaria de 10 euros, con una responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas
Que debo CONDENAR y CONDENO a Remigio Y Raimundo como autores de un delito contra la hacienda pública del art 305 C.P (ejercicio 2009) a la pena para cada acusado de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 380.352,30 euros, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago y pérdida del derecho a gozar de incentivos o beneficios fiscales o de la seguridad social por un periodo de tres años, así como a indemnizar conjunta y solidariamente a la Hacienda Pública en la cantidad de 380.352,30 euros, cantidad de la que responde en forma subsidiaria GOLBAND IMPORT S.L.
Que debo CONDENAR y CONDENO a Remigio y a Raimundo y a GOLBAND IMPORT S.L como autores de un delito contra la hacienda pública del art 305 C.P (ejercicio 2010) a la pena para cada acusado de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 563.257,98 uros euros, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago y pérdida del derecho a gozar de incentivos o beneficios fiscales o de la seguridad social por un periodo de tres años, y para la entidad multa de 563.257,98 uros euro y pérdida del derecho a gozar de incentivos o beneficios fiscales o de la seguridad social por un periodo de tres años así como a indemnizar conjunta y solidariamente a la Hacienda Pública en la cantidad de 563.257,98 uros euros.
Que debo CONDENAR y CONDENO a Remigio y a Raimundo y a GOLBAND IMPORT S.L como autores de un delito contra la hacienda pública del art 305 C.P (ejercicio 2011) a la pena para cada acusado de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 153.361,54 euro, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago y pérdida del derecho a gozar de incentivos o beneficios fiscales o de la seguridad social por un periodo de tres años, y para la entidad multa de 153.361,54 euros y pérdida del derecho a gozar de incentivos o beneficios fiscales o de la seguridad social por un periodo de tres años así como a indemnizar conjunta y solidariamente a la Hacienda Pública en la cantidad de 153.361,54 euros.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes, previniéndoles que no es firme y contra la misma podrá interponerse recurso de APELACIÓN, ante este Juzgado, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga, en el plazo de diez días a contar desde el inmediato siguiente al de su notificación en legal forma.
Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al libro de las de su clase, extendiendo en los autos el Sr. Secretario el oportuno testimonio, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez que suscribe, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha; doy fe.-