Sentencia Penal Nº 39/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 34/2018 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00039/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE GALICIA
SALA CIVIL Y PENAL
PLAZA DE GALICIA S/N
Teléfono: 981184876
Equipo/usuario: MA
Modelo: 001100
N.I.G.: 36057 43 2 2016 0021203
Refª.- RPL RECURSO DE APELACION 0000034 /2018
Sobre: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: Benigno
Procurador/a: D/Dª NURIA ALONSO PABLOS
Abogado/a: D/Dª MARIA JOSE GREGORES VILLAVERDE
Contra: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
S E N T E N C I A nº
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Juan Luis Pía Iglesias
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Pablo A. Sande García.
Don Fernando Alañón Olmedo - Ponente
A Coruña, a veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados
antes expresados, vio en grado de apelación (rollo nº 34/2018) el Procedimiento Abreviado seguido en la
Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, (rollo nº 2/2018 ), partiendo de la
causa que con el número 3201/2016 tramitó el Juzgado de Instrucción número 4 de Vigo por los delitos de

tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y lesiones contra el acusado Benigno . Son partes en este
recurso, como apelante el acusado, representado por la procuradora doña Nuria Alonso Pablos y defendido
por la letrada doña María José Gregores Villaverde; y como apelado el Ministerio Fiscal.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

PRIMERO : La sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra con sede en Vigo con fecha de 4 de julio de 2018 contiene los siguientes hechos probados: ' Primera- Sobre las 16:30 horas del día 7 de diciembre de 2016, el acusado Benigno , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 5°, en Sentencia de 22/7/05 (firme el 04/01/06) a la pena de 6 años y 15 días de prisión por un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, pena que extinguió el 25/4/12, y por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5°, en Sentencia de 25/6/12 (firme el 20/2/13) a la pena de 3 años de prisión por un delito de tráfico de drogas que causan grave año a la salud, pena que extinguió el 31/3/15, se encontraba en su domicilio sito en el piso NUM000 del número NUM001 de la CALLE000 de la ciudad de Vigo, cuando al mismo acudió Hermenegildo , quien iba a entregar al acusado 29,90 euros a cambio de que el acusado le proporcionara 0,50 gr de heroína, si bien al percatarse el acusado de que faltaban 10 céntimos de los 30 euros estipulados como pago por la heroína, guiado por el ánimo de menoscabar la integridad física de Hermenegildo , se hizo con la navaja que tenía sobre un mueble del salón y trató de clavársela varias veces a Hermenegildo , primero a la altura del cuello y después a la altura de pecho y abdomen, sin conseguirlo al retroceder Hermenegildo , hasta que finalmente éste para impedir ser apuñalado hubo de repeler la agresión sujetando firmemente por el filo la navaja que trataba de clavarle el acusado, logrando finalmente Hermenegildo , tras forcejear con el acusado a fin de arrebatarle la navaja, huir del domicilio sin conseguir arrebatársela.

Como consecuencia de los hechos anteriores, Hermenegildo sufrió herida incisa en rodilla izquierda de menos de 1 cm de diámetro, herida incisa en 4º dedo de la mano izquierda, en cara interna de articulación metacarpo falángica sin afectación tendinosa, y herida en pulpejo de 3er dedo de la mano derecha con colgajo sin afectación tendinosa, las cuales requirieron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, de limpieza de heridas y sutura con retirada posterior de puntos y sustitución por tiras de aproximación, invirtiendo 10 días en su curación, 9 de los cuales le causaron un perjuicio personal básico y 1 de los cuales un perjuicio personal particular moderado; el perjudicado precisó de intervención quirúrgica del grupo O y presenta como secuelas cicatriz de 1,5 cm en 4º dedo de mano izquierda, y por cicatriz con morfología de U de 2 cm en 3er dedo de mano derecha, articulación interfalángica proximal.

Por su parte el acusado, como consecuencia del forcejo entablado para evitar que Hermenegildo le arrebatase la navaja, resultó con herida incisa en mano derecha.

A raíz de estos hechos, por virtud de Auto dictado por el Juzgado de Instrucción n° 4 de Vigo el 7/12/16 , se autorizó la entrada y registro en el domicilio del acusado, sito en el piso NUM000 del número NUM001 de la CALLE000 de la ciudad de Vigo, diligencia practicada el día 7/12/16 sobre las 20:54 horas en la que consta que en el referido domicilio fueron hallados por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía actuantes, las siguientes sustancias e instrumentos y útiles para la mezcla y corte de las mismas que el acusado guardaba en su domicilio, distribuidos en distintos muebles y lugares del salón comedor: - 425 euros en efectivo - Dos teléfonos móviles - Una báscula de precisión de la marca Kenex - Cinco tarjetas de teléfono de la compañía Movistar - Una navaja plateada con restos de una sustancia marrón en su hoja - Una libreta con anotaciones - Un recorte plástico de una bolsa blanca - En el interior de una servilleta de papel una sustancia vegetal en forma de inforescencias - Una bolsita con una sustancia en su interior en forma de polvo Una bolsa transparente con una sustancia en su interior en forma de polvo marrón - Dos dosis de una sustancia en forma de polvo marrón - Una bolsa transparente que contenía 8 papelinas con una sustancia en forma de polvo marrón en su interior - 14 comprimidos La sustancia vegetal hallada, sometida a los preceptivos resultó ser cannabis, con un peso neto de 0,248 grs, (doscientos cuarenta y ocho miligramos) y con precio en el mercado ilícito de 1 euro en su venta por gramos.

Las sustancias en forma de polvo marrón intervenidas, sometidas a los preceptivos análisis, resultaron ser heroína, con un peso neto total de 14,135 grs (catorce gramos con ciento treinta y cinco miligramos), pureza de entre el 53,73% y el 55,83%, y un precio total de 1.442 euros en su venta por gramos.

Los 14 comprimidos intervenidos sometidos a los preceptivos análisis resultaron ser Metadona, en dosis de 5, 10, 20 y 30 mgrs, con un precio total de 58,78 euros en su venta por unidad.

Tales sustancias iban a ser destinadas por el acusado para su introducción en el comercio ilícito a cambio de dinero.'

SEGUNDO : El fallo de dicha sentencia es como sigue: 'Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Benigno coma autor y criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, en la modalidad de SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑ0 A LA SALUD, -ya definido- y concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de CUATRO (4) AÑOS, SEIS (6) MESES Y UN (1) DIA DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 1.501,94 EUROS, CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE 16 DIAS DE PRIVACION DE LIBERTAD en caso de impago y como autor y criminalmente responsable de un delito de LESIONES CON INSTRUMENTO PELIGROSO -ya definido- y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS (2) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISION, can inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándolo, asimismo, al pago de las costas procesales.

El acusado deberá indemnizar a Hermenegildo , en la cantidad de 7.001,26 euros, cantidad a la que se aplicará desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago, el interés resultante de incrementar en 2 puntos el legal del dinero.

Se decreta el comiso de la navaja intervenida y la destrucción de la droga incautada.'

TERCERO : Notificada a las partes la sentencia dictada se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, que impugnó el Ministerio Fiscal.



CUARTO : Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó rollo, designándose por el turno correspondiente Magistrado Ponente y señalándose día para deliberación, votación y fallo del recurso que tuvo lugar el día 31 de octubre.

HECHOS PROBADOS.- Se acepta el relato de hechos probados de la resolución apelada

Fundamentos

Primero .- El primer motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 4 de julio pasado denuncia error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En el desarrollo del motivo la recurrente distingue las infracciones que se proyectan sobre la condena por un delito de tráfico de drogas y por un delito de lesiones, tipos cuya aplicación determina la resolución que ahora combate.

En relación con el delito de lesiones, con la agravación determinada por la utilización de un instrumento peligroso, razona que el único hecho que puede tenerse por cierto es la realidad de un enfrentamiento en el domicilio de Benigno entre éste y Hermenegildo en el que ambos resultaron lesionados; no se pueden alcanzar más detalles al haber mantenido ambos versiones contradictorias. Se detallan las versiones de ambas partes y alguna circunstancia que no casa, en su opinión, con los hechos declarados probados como que Hermenegildo cogiera el perrito que llevaba en su huida. Se destaca el que Benigno permitiese a los agentes de policía la entrada a su domicilio cuando aún no estaban en posesión de la orden judicial correspondiente. Por otra parte se invoca la no concurrencia del requisito de credibilidad subjetiva que la valoración del testimonio del único testigo exige para que pueda considerarse como prueba de cargo suficiente.

En cuanto al delito de tráfico de drogas indica la recurrente que no se ha probado acto alguno de tráfico. La única manifestación en tal sentido es la indicada por Hermenegildo que señaló que iba al domicilio de Benigno a comprar droga. Se pormenorizan una serie de circunstancias, como que la droga estaba destinada al autoconsumo, que en aquella vivienda convivían otras personas que también eran consumidores, que por tal circunstancia los llamados 'útiles' encontrados en la vivienda eran para facilitar el consumo propio y el compartido, entre otras, que habrían de suponer la inexistencia de intención de dedicar la droga intervenida al tráfico. Igualmente se destaca la escasa cantidad de droga aprehendida. Finalmente se desvirtúa la manifestación de Hermenegildo como elemento de cargo determinante de la condena impuesta.

La sentencia del Tribunal Supremo 438/2018, de 3 de octubre señala que ' el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron '. La alusión al control casacional, en atención a que la sentencia que se menciona no fue objeto de recurso de apelación ante la Sala correspondiente de la Audiencia Nacional, puede entenderse referida al recurso de apelación toda vez que en aquellas resoluciones el control casacional suplía la carencia de segunda instancia en el proceso penal español. Basta analizar la sentencia de instancia para comprobar fácilmente cómo la condena por cada uno de los delitos de los que ha sido acusado, y condenado, el ahora apelante está fundada en suficiente prueba de cargo. Así en relación con el delito de lesiones detalla la sentencia que se cuenta con el testimonio de Hermenegildo quien señaló que Benigno intentó 'clavarle' con una navaja; que fueron de una habitación a otra lanzándole aquel puñaladas, que en la última habitación Hermenegildo agarró el cuchillo con la mano por el filo, forcejeando, que ambos cayeron al suelo y que finalmente pudo marchar; a lo anterior se suma la existencia de un parte médico de lesiones, que el médico forense ha determinado la compatibilidad de las lesiones que presentaba Hermenegildo con el mecanismo lesional por él mismo narrado y que los agentes de policía NUM002 y NUM003 vieron a Hermenegildo con la herida en la mano y cortes en la ropa, pecho y abdomen, quien allí mismo les indicó cómo se habían producido aquellas lesiones, en clara coherencia con lo manifestado en todo momento; que ya en el domicilio de Benigno apreciaron la existencia de signos de lucha; que igualmente vieron el arma con el que se había producido la agresión. Pero además de lo anterior se analiza la versión exculpatoria de Benigno , a la que no se da crédito, primero por su falta de coherencia, al haber mantenido versiones contradictorias y, en segundo lugar por la compatibilidad de las lesiones de Hermenegildo con el relato de hechos que expuso en todo momento.

En relación con el delito de tráfico de drogas se considera la declaración de Hermenegildo quien indicó que acudía al domicilio de Benigno a comprar droga y fue precisamente el desacuerdo en la cantidad que habría de entregar al primero lo que dio lugar a que se iniciara la agresión, pero además se destaca la existencia de droga en el domicilio de Benigno , puesta de manifiesto en la diligencia de entrada y registro, la presencia de útiles normalmente destinados al pesaje y preparación de las dosis a vender, el dinero en billetes fraccionados y la declaración de los policías que intervinieron en la diligencia de entrada y registro, quienes manifestaron que encontraron la droga en los lugares indicados por Hermenegildo . Se analiza igualmente la prueba de descargo ofrecida por el acusado y así se rechaza que la droga fuera para el consumo no solo de Benigno sino de otras dos personas que convivían con él en la vivienda por no obrar en autos testimonio de éstas en tal sentido; también se rechaza la posición mantenida por los testigos de descargo no solo por su amistad con el acusado sino también porque su versión resulta contradictoria con el resto del material probatorio. Se añade finalmente la ausencia de prueba sobre la fuente de ingresos de Benigno así como el resultado negativo de la analítica al consumo de opiáceos que mostraría que si bien pudiera ser consumidor tal condición no tendría la nota de habitual.

Como se indicó anteriormente, la violación del derecho a la presunción de inocencia tiene lugar cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, la sentencias del Tribunal Constitucional 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La sentencia del Tribunal Supremo 384/2018, de 25 julio , sintetiza la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional argumentando que ' se vulnerará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) con ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria no revestida de las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente '. En este caso ha habido prueba de cargo, tal y como se ha expuesto, las pruebas han sido válidamente obtenidas sin que haya existido tacha alguna por tal extremo, no hay constancia de vulneración de garantía alguna de la posición del acusado ni de su derecho de defensa, las pruebas son suficientes para demostrar los hechos que se han considerado probados y finalmente no puede admitirse que la valoración de la prueba se haya apoyado en razonamientos absurdos o ilógicos o carezcan las que sirven de apoyo a la posición del tribunal de suficiente fuerza persuasiva. Cuestión distinta es que se aprecie, por la defensa, que es otra la versión que debe prevalecer, lo que nos sitúa en el ámbito de la errónea valoración de la prueba practicada.

Además de lo anterior, debe destacarse que la denuncia de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia no puede llevar a una nueva y completa valoración de la practicada, que el Tribunal ad quem no ha presenciado, sino simplemente si en la valoración el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

En modo alguno podemos entender que la valoración de las pruebas llevada a cabo por el Tribunal a quo sea absurda o ilógica. En relación con las lesiones que presentaba Hermenegildo se ha apoyado en las manifestaciones de éste que, además, son corroboradas por otros elementos como el contenido de los informes forenses, parte de lesiones y manifestaciones de los agentes policiales, tal y como hemos señalado anteriormente. Asimismo y en relación con el delito de tráfico de drogas es sustancial no solo el contenido de las manifestaciones de Hermenegildo indicando que Benigno era quien le suministraba la droga, sino que tales afirmaciones se han corroborado por el contenido de la diligencia de entrada y registro, tal y como se ha razonado anteriormente. Pretende la defensa sustituir la valoración de las pruebas anteriores por otra que se acomoda a su interés, sin embargo es reiterada la doctrina y jurisprudencia, de la que es ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo 1507/2005 de 9 de diciembre , la que señala que la posibilidad de revisión de la prueba practicada en un Tribunal de instancia, se encuentra limitada por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Indica la resolución anterior que es fundamental considerar lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos, y añade que esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en el juicio y el segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. A la vista de lo anterior debemos rechazar la idea de autoconsumo, o consumo compartido expuesta por la defensa, basada en testimonios, bien inexistentes o bien cuyo contenido ha sido rechazado. También se rechaza la condición de consumidor habitual de Benigno lo que unido a los datos objetivos ya expuestos -útiles para la preparación de dosis, droga intervenida, dinero del que se desconoce fuente licita de procedencia- permite considerar la realidad de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado, artículo 368 del Código Penal , sin que, finalmente y por las razones expuestas, pueda atenderse a la existencia de dosis mínima psicoactiva.

El motivo, por consiguiente, se rechaza.

Segundo .- Como segundo motivo de impugnación se señala que en cualquier caso procedería la aplicación de circunstancias modificativas de atenuación de la responsabilidad criminal del acusado. El desarrollo de este motivo descansa en la consideración de Benigno como consumidor habitual de alcohol y estupefacientes, con varios años ya de antigüedad. A lo anterior debe sumarse que se determinó que en el momento en que tuvieron lugar los hechos el acusado arrojaba una concentración de alcohol en sangre de 0,64 gr/l lo que entraña una afectación a su culpabilidad.

No es posible atender a la pretensión de la recurrente. El recurso contiene una única pretensión de aplicación de atenuante sin que se interese al mismo tiempo la correspondiente modificación de los hechos probados de la sentencia impugnada y es que la descripción de estos no alude en ningún momento a afectación por ingesta de alcohol de las facultades volitivas e intelectivas del acusado. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido distinguiendo entre el consumo y aquella situación que, por la dependencia que dicho consumo crea, determina el comportamiento del sujeto, incide de forma evidente en su voluntad de forma que se ve compelido a actuar de manera ilícita. Clara es la sentencia de 19 de junio de 2018 que señala que es ' reiteradísima la jurisprudencia que impone la distinción entre el 'consumo' y la ' adicción' en relación con la exigencia de afectación de las facultades cognitivas y volitivas y con la de compulsión sobre el sujeto para decidir el acto delictivo '; la también reciente sentencia de 31 de mayo de 2018 , con cita de las 29 de abril de 2015 y 9 de diciembre de 2013 , indica que es preciso, para que pueda ser considerada la drogadicción como circunstancia atenuante, que sea el elemento desencadenante del delito, que el sujeto actúe impulsado por esa dependencia; o como recuerda el auto de 6 de marzo de 2014, con cita de las sentencias 129/2011 y 213/2011 , ' no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes , porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas '. Se repite, la fundamentación fáctica de la resolución impugnada descarta expresamente esa afectación de las facultades intelectivas y volitivas de Romeo, lo que determina el perecimiento del motivo de impugnación.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Benigno contra la sentencia de fecha 4 de julio de 2018 dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, en el Rollo del Procedimiento Abreviado nº 2/201/; sentencia que confirmamos.

2. Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo preparándolo ante esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que de la misma se haga al Ministerio fiscal, a la representación de las demás partes y al propio acusado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se deducirá testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.