Sentencia Penal Nº 39/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 1205/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 3

Calle Isla Mallorca s/n

14011 CORDOBA

Tlf.: 957745071 957745072 600156223 600156222 . Fax: 957002379

NIG: 1405541P20161001052

nº Procedimiento : Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1205/2018

Asunto: 301418/2018

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 366/2017

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL nº 4 DE CORDOBA

Negociado: RC

Apelante: Secundino

Procurador: MARIA JESUS MADRID LUQUE

Abogado: MIGUEL ANGEL CANTERO GARCIA

S E N T E N C I A nº 39/2019

Iltmos. Srs.:

Presidente:

D. FÉLIX DEGAYÓN ROJO.

Magistrados:

D. JUAN LUIS RASCÓN ORTEGA.

D. JOSÉ-FRANCISCO YARZA SANZ.

En Córdoba a 28 de enero de 2.019.

Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Juicio Oral nº 366/2017, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de Córdoba, dimanante del Proc. Abreviado nº 7/17 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Priego de Córdoba, por el delito contra la salud pública, siendo apelante Secundino, representado por la Procuradora SRA. MARIA JESUS MADRID LUQUE y defendido por el Letrado SR. MIGUEL ANGEL CANTERO GARCÍA, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FÉLIX DEGAYÓN ROJO.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites, por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de lo Penal nº 4 de Córdoba se dictó sentencia con fecha 11 de mayo de 2018, en la que constan los siguientes Hechos Probados: ' El día 10 de octubre de 2.016 agentes de Policía Local realizaron registro voluntario en la vivienda del acusado Secundino, mayor de edad y con antecedentes penales, sita en la CALLE000 NUM000 de la pedanía de La Concepción, partido judicial de Priego de Córdoba, encontrando en zona de huerta y tapada con unos plásticos plantas de lo que resultó ser marihuana en nueve plantas. Analizada la sustancia que se obtuvo de las mismas, obteniéndose cannabis con pureza de THC de 10, 68% con peso total de 1752 gramos con valor de mercado de 2.317, 90 euros. No consta ocupación del encartado en autos como tampoco su condición de consumidor.'

SEGUNDO.-En la expresada sentencia consta el siguiente Fallo: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Secundino, como autor responsable del delito contra la salud pública en subtipo agravado ya definido, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y MULTA en cuantía de 4.635, 80 euros, con privación de libertad por tiempo de DOS MESES en caso de impago. Con imposición de costas. Procede el definitivo comiso de la droga intervenida.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Secundino, que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para su estudio y resolución.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los que a continuación se dirán.

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena al acusado como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, declarando probado que el acusado poseía 9 plantas con una altitud de entre 1 m y 1, 5 m, que, tras los oportunos análisis, resultaron ser de marihuana, con un peso inicial de 8 kg, si bien una vez eliminadas las partes farmacológicamente no activas (tallos, raíces, etc.), su peso final es de 1752 g netos, con una pureza de 10, 68 de THC.

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la defensa del condenado, alegando infracción del artículo 368 del código penal, y en concreto la no concurrencia del elemento subjetivo tendencial consistente en el destino de las plantas para su adquisición o consumo por terceras personas puesto que, según se dice en el recurso, estaban destinadas al propio consumo del acusado, de ahí que no se interviniese en el registro ningún elemento que corrobora se una actividad de tráfico de drogas, tales como herramientas o útiles para la manipulación de las plantas, para su secado, envasado o dosificado; y también se dice que desde su primera declaración el acusado manifestó que dichas plantas estaban destinadas a su propio consumo.

SEGUNDO.-Para un supuesto similar al presente, la sentencia dictada por esta Sala en el rollo de apelación número 888/2016, en el que se había intervenido al acusado una cantidad de plantas similares con un peso neto de 1.995 gramos de marihuana, ya dijimos que, como afirman, entre otras, las SSTS de 13-10-13 y 8-4-14 que '........... La jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3), y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 10 días. Y en el caso de hechos partiendo de un consumo medio diario de 5 gramos, se estima en 50 gramos la cantidad a partir de la cual la posesión de hachís ha de entenderse destinada al tráfico ( SSTS. 281/2003, de 1.10, 947/2007 de 12.11) cantidad que algunas sentencias elevan hasta 100 gramos ( SSTS. 403/2000 de 15.3, 1167/99 de 6.7).'

También afirman dichas resoluciones que, tratándose de hachís, es totalmente irrelevante la determinación de la pureza de la droga, pues tanto el hachís, como la grifa o la marihuana no son otra cosa que productos vegetales presentados en su estado natural y en las que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta, -sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis)- de cuya composición forma parte en mayor o menor proporción según la calidad del cultivo, zona agrícola de procedencia y otras variables naturales, sin que quepa variar su composición congénita, en la que la proporción de sustancia activa o tetrahidrocanabinol oscila en función de aquellas variables entre un 2% y un 10%. Por ello mismo, y como ya se decía en las SSTS de 15.3.2000, 6.11.2000, 11 y 18.3.2002, 24.10.2002, 9.10.2004, a diferencia de lo que ocurre con la cocaína y la heroína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, por lo que su composición inicial se ve alterada al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cáñamo índico son productos vegetales que se obtienen de la propia planta sin proceso químico alguno, por lo que la sustancia activa de tetrahidrocannabinol (THC) en estado puro nunca se obtiene en su totalidad en las platas o derivados.

Razón por la cual esta Sala ha establecido los límites mínimos para no estimar destinada al autoconsumo o para apreciar la agravante especifica del art. 369.1.5 CP, no en consideración de la sustancia activa de cada uno de los derivados del cannabis (hachís, marihuana, grifa, aceite), sino en el peso bruto de la sustancia cualquiera que fuese su grado de concentración.

Sin perjuicio y como quiera que la concentración de tetrahidrocanabinol es creciente según se trate de grifa, marihuana, hachís o aceite, la jurisprudencia ha establecido el límite mínimo a partir del que se debe aprecia la notoria importancia en función del peso de cada una de esas modalidades de presentación; fijándose en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001, que para la concreción de esta agravante habrá de tenerse la sustancia o base tóxica, esto es, reducida a pureza con la salvedad del hachís y sus derivados.'.

De acuerdo con tales argumentos, y reducido el peso a la cantidad ya indicada de 1752 g netos de sustancia aprovechable, con un alto grado de concentración de THC, una vez despojadas de los elementos farmacológicamente no activos, la cantidad resultante excede notoriamente de la destinada al propio consumo, pues de acuerdo con el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005, que mantiene los criterios contenidos en el informe del Instituto Nacional de Toxicología, la cantidad ya reducida se corresponde con el acopio de un drogodependiente para 200-220 días aproximadamente. Porque, según el TS -por todas, STS de 8-5-00-, se considera que puede ser de unos cinco o incluso de unos ocho gramos diarios la cantidad que usualmente puede destinarse al consumo propio, y siempre refiriéndose a un consumo inmediato de tres, cinco y hasta diez días dado el carácter perentorio o de deterioro que sufre este tipo de droga con el paso del tiempo.

TERCERO.-Se alega en el recurso que no existen indicios suficientes para llegar a la conclusión de que la sustancia intervenida estaba preordenada al tráfico. De acuerdo con los razonamientos anteriores, la cantidad neta resultante del proceso de secado es considerablemente superior al acopio normal para el autoconsumo. Con tal cantidad, la jurisprudencia permite inferir ese destino, en todo o en parte, al consumo de terceros (véase S 9-10-04), al admitir, respecto de la suficiencia de la prueba indiciaria, no sólo que concurran indicios plurales, sino también excepcionalmente uno sólo pero de singular potencia acreditativa concomitante al hecho que se trata de probar, y en el supuesto de autos es evidente que el dato de la importante cuantía intervenida, sería ya suficiente para alcanzar la conclusión condenatoria a la que se llega en la sentencia apelada.

En otro orden de cosas, la sentencia apelada considera que no está acreditado que el acusado fuese consumidor de dicha sustancia, pues si bien manifestó en su declaración que la consumía, lo cierto es que tal afirmación está huérfana de toda actividad probatoria. La acusado, que no compareció juicio, no tiene -o al menos no le consta- que tenga una actividad laboral, lo que unido a la cantidad de sustancia intervenida, permite afirmar que la misma, en todo o en parte, tenía como destino el consumo de terceras personas, aún que con ocasión del registro no se interviniesen efectos relacionados con la manipulación de dicha sustancia. Procede, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada al ser correcta la conclusión alcanzada en orden al destino de la sustancia intervenida, lo que conlleva la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Secundino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Córdoba en el Juicio Oral nº 366/2017, de fecha 11 de mayo de 2018, la cual se confirma íntegramente, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que contra la misma puede interponerse recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1º del art. 849 de la LECrim., o por infracción de precepto constitucional, cumplidos los demás requisitos previstos en los arts. 847 y siguientes de la referida ley procesal.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia, con certificación de esta resolución, solicitando acuse de recibo, para su conocimiento y efectos.

Anótese la presente resolución en el Registro Central de Medidas Cautelares y Violencia Doméstica y, en su caso, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.