Sentencia Penal Nº 39/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1012/2019 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000711 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-11/022237
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2011/0022237
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 1012/2019-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 497/2017
Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Zigor-arloko 3 zenbakiko Epaitegia
- Zigor-arloko ZULUP
SENTENCIA N.º 39/2019
ILMOS/AS. SRES/AS.
D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI
D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
Dª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a 22 de febrero de dos mil diecinueve.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha
visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 497/17 del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta
Capital, seguido por un delito de estafa, en el que figura como apelante Everardo , representado por el
Procurador Sr. Cifuentes y defendido por la letrada Sra. Raquel Escribano, habiéndose impugnado el recurso
por el Ministerio Fiscal.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de septiembre
de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 27 de septiembre de 2018 , que contiene el siguiente FALLO: ' Que debo condenar y condeno a Everardo como autor de un delito de estafa, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de costas.'

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Everardo se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 25 de enero de 2019, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1012/19, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 21 de febrero de 2019, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.



CUARTO .- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen: 'El Sr. Everardo , mayor de edad, natural de la República Dominicana, con residencia legal en España y sin antecedentes penales, en hora no determinada del día 24 de agosto de 2011, junto a otra persona, actuando de común acuerdo y con intención de lucrarse ilícitamente a costa del titular de la tarjeta, adquirieron dos billetes de avión de la Compañía 'Swiss Air' por una cantidad total de 401,14 euros, utilizando para el pago los datos de la tarjeta de débito visa oro de Dn. Hilario (y ello sin conocimiento ni por ello consentimiento del titular y sin que conste el modo de hacerlo porque el titular tuvo en todos momento la tarjeta en su poder) cargándose dicha cuantía de 401,14 euros en la cuenta de Dn. Hilario en la entidad 'La Caixa'.

El Sr. Hilario ha renunciado al ejercicio de las acciones civiles que pudieran corresponderle por haber sido indemnizado. '

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.- 1 .- Con fecha 27 de Septiembre del 2018, la Ilma Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº3 de Donostia- San Sebastián, dictó sentencia condenando al ahora recurrente, como autor de un delito de estafa, a las penas señaladas en los antecedentes de hecho de esta resolución.

2 .- Contra el referido pronunciamiento ha recurrido en apelación su defensa técnica, interesando la revocación del pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia, y el dictado de un pronunciamiento de carácter absolutorio.

Se invoca, a tal efecto, la existencia de un error en la valoración de la prueba, ado que si el importe total de la cuantía impuesta es de 401,14 euros, es lógico pensar que las penas de cada billete de avión tenían un coste de 200,57 euros, por lo que, todo lo más, procedería la condena a su defendido como autor de una falta de estafa.

La sentencia adolece de incongruencia, dado que, se reconoce la existencia de la atenuante de dilaciones indebidas, que no es objeto de plasmación en el fallo de la sentencia ahora recurrida.

Infracción del principio in dubio pro reo, y quiebra de presunción de inocencia, dado que de la declaración del acusado, Sr. Everardo , junto con la declaración del testigo que depuso a instancias de éste, y corroboró la declaración del mismo, Sr. Ricardo , no existiría prueba para proceder a la condena a su defendido, por lo que debe ser absuelto de los hechos por los que debe ser condenado en la instancia.

3. - Evacuado el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, por éste se ha procedido a contestar e impugnar el recurso interpuesto de contrario.



SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.- La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura claramente diseñada por el legislador: error en la apreciación de las pruebas ( art. 795.2 de la L.E.Crim .). En otras palabras, la exigencia de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas conducentes a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes, conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en determinar si los criterios empleados por el Juzgador son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 de la C .E. En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es compatible con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el proceso. Extramuros del discurso de la estructura racional del razonamiento del Juzgador queda, por tanto, la cuestión referida a la credibilidad, dado que las premisas de veracidad y adecuación real sobre las que se asienta el juicio de credibilidad precisan para su adveración un escenario judicial permeable a la inmediación.



TERCERO.- Exámen del caso de autos.- 1.- Contamos en el caso de autos con el mismo material probatorio que el ya obrante en el Juzgado de lo Penal.

El testigo denunciante Sr. Hilario puso de manifiesto: que recibió un mensaje en su móvil del banco avisándole de que se había hecho uso de su tarjeta; y que como él no la había utilizado la bloqueó inmediatamente y no sufrió ningún perjuicio económico. Este testimonio resulta plenamente corroborado por la copia del email que le envió el banco al Sr. Hilario , a su correo electrónico personal, en el que aparecen los cargos realizados en su cuenta bancaria (folio 7).

Dado que los cargos se referían a la compra de dos billetes de avión a 'Swiss International Air Lines Ltd', a través de dicha Compañía se averiguó que los billetes habían sido adquiridos por Sr. Everardo y por Ricardo y expedidos a su nombre, como así consta documentalmente acreditado.

No existe por tanto duda de que el acusado y otra persona adquirieron dos billetes de vuelo utilizando a tal efecto los datos de la tarjeta bancaria del Sr. Hilario .

Frente a esta prueba de cargo en su contra, el acusado ha ofrecido una versión exculpatoria centrada en afirmar que él le dio a Ricardo el dinero para que comprara los billetes de avión y el testigo Sr. Ricardo manifestó que como conoció a una persona que trabajaba en una agencia de viajes en Santo Domingo que le dijo que si compraba los billetes en la República Dominicana iban a ser más baratos, lo que hizo fue mandarle el dinero a su hermana que vive en ese país y su hermana los compró allí en una agencia de viajes.

Esta versión (en el sentido de que pretende derivar la responsabilidad del acto a una supuesta agencia domiciliada en la República Dominicana) no se sustenta en prueba documental de ningún tipo: Ni se justifica el envio del dinero a la hermana de Ricardo , ni la compra por parte de ésta de los billetes, ni siquiera se identifica cual sea la agencia por mediación de la cual fueron adquiridos. Siendo que tanto el envio internacional del dinero como la pretendida compra efectuada en la República Dominicana necesariamente hubieron de dejar un rastro documental, disponible para el acusado, en base a su relación de amistad con el testigo que ha depuesto a su instancia, la ausencia de cualquier acreditación documental que sustente la tesis exculpatoria hace que esta devenga inverosímil y por ello no puede ser acogida.

2. - A partir de estas consideraciones debemos admitir, por consiguiente, la existencia de prueba de cargo que, rectamente considerada o valorada debe hacer decaer la presunción dei inocencia del acusado, validando la condena del mismo como autor de un delito de éstafa.

Esto es, que desde la prespectiva de la autoría, y más allá de que el mismo resultara beneficiado con uno de los dos billetes adquiridos, debemos entender o considerar que el mismo mantuvo el dominio funcional de la totalidad del hecho, ejecutado por él junto con una tercera persona, como un supuesto de co-autoría, por lo que no es posible acoger la división económica propugnada por la defensa.

3. - Ciertamente, y en relación al fallo de la resolución ahora combatida, la misma contiene una simple omisión en la medida en que en la misma no se recoge la atenuante de dilaciones indebidas, que sí es contemplada dentro de la fundamentación jurídica y en la propia determinación de la pena, que es fijada en su grado mínimo.

4. - Más allá de la anterior corrección puramente formal, que en su caso hubiera podido ser subsanada vía recurso de aclaración, el recurso debe ser desestimado, con declaración de oficio de las costas de esta apelación, ante el derecho existente a la doble instancia en el orden jurisdiccional penal. Art. 123 , 124 del CP , art. 239 y 240 de la LECrim .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Everardo contra la sentencia de fecha 27 de Septiembre de 2018, dictada por el Magistrado-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia- San Sebastián , en el sólo sentido de añadir en el fallo de la sentencia, que concurre la atenuante de dilaciones indebidas, manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución combatida.

Se decaran de oficio de las costas de esta apelación.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.