Sentencia Penal Nº 39/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 32/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000039/2019
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH
D. IGNACIO MARTINEZ LASIERRA
En Zaragoza, a trece de junio de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente
recurso de apelación seguido con el núm. 32/2019, por un delito de estafa, interpuesto por el acusado FUTURE
TREND SYSTEMS 21, S.L. (FTS), representado por el Procurador de los Tribunales D. José Mª Angulo Sainz de
Varanda y dirigido por la Letrada Dª. Mª Pilar Salas Sesa, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, y como parte
apelada Diego y la mercantil OBEMAT CONSTRUCCIONES, S.L. representados por el Procurador D. Gaspar
Capapé Félez y asistidos por el letrado D. Adolfo Martínez Aloras, contra la sentencia dictada con fecha 18 de
febrero de 2019 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en Procedimiento Abreviado
900/2018.
Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. IGNACIO MARTINEZ LASIERRA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Procedimiento Abreviado 900/2018, con fecha 18 de febrero pasado dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: 'HECHOS PROBADOS: El día 8 de abril de 2016, la empresa promotora BRUSELAS METROPOLITANA, S.L. adjudicó a OBEMAT CONSTRUCCIONES, S.L.U. la construcción de tres chalets en la urbanización Montecanal de Zaragoza, denominada Rincones de Montecanal I, la cual debía estar finalizada en fecha 8 de febrero de 2017. Sin embargo la obra se inició en julio de 2016, por causas no imputables a la constructora, por lo que ambas partes acordaron como plazo final de ejecución el mes de abril de 2017.

En fecha 3 de febrero de 2017, OBEMAT CONSTRUCCIONES, S.L.U encargó a FUTURE TREND SYSTEMS 21, S.L.

el suministro y colocación de carpintería de aluminio exterior, vidrios y persianas en la citada obra, según el presupuesto de fecha 3 de febrero de 2017. El plazo de ejecución de dichas obras no se pactó expresamente si bien se trataban de unos trabajos que lo normal era hacerlos en un mes o mes y medio.

Llegado el mes de abril de 2017, FUTURE TREND SYSTEMS 21, S.L. no había terminado de ejecutar su parte de la obra, lo que retrasó la misma porque otros gremios dependían de lo actuado por aquella. La voluntad de la promotora BRUSELAS METROPOLITANA, S.L. era que los chalets estuvieran terminados el día 25 de ese mes.

Constan varios requerimientos de OBEMAT CONSTRUCCIONES, S.L.U. remitidos a FUTURE TREND SYSTEMS 21, S.L. sobre este extremo.

Sin embargo, llegado el mes de junio de 2017, FUTURE TREND SYSTEMS 21, S.L. seguía sin haber terminado los trabajos que le habían sido encomendados. En concreto faltaba la colocación de seis paños motorizados y de los aireadores. Es por ello que OBEMAT CONSTRUCCIONES, S.L.U. tuvo que encargarle a PERSIANAS MONCAYO, S.L. la terminación de la parte no hecha por FUTURE TREND SYSTEMS 21, S.L., más la realización de los remates.

La obra fue terminada constando el certificado final de obra de 5 de julio de 2017. BRUSELAS METROPOLITANA, S.L. pagó las cantidades convenidas a OBEMAT CONSTRUCCIONES, S.L.U. De esas cantidades, BRUSELAS METROPOLITANA, S.L. pagó directamente a los gremios con la autorización de OBEMAT CONSTRUCCIONES, S.L.U. la cantidad de 73.616,90 euros, y le adelantó 10.000,00 euros para nóminas y Seguridad Social. OBEMAT CONSTRUCCIONES, S.L.U. no ha abonado a FUTURE TREND SYSTEMS 21, S.L. cantidad alguna de las cantidades pactadas.

OBEMAT CONSTRUCCIONES, S.L.U. presentó pérdidas en 2016 sin que Diego llevase a cabo ninguna ampliación de capital.' Y su parte dispositiva es del siguiente tenor: 'FALLO: ABSOLVEMOS a Diego del delito de estafa por el que venía siendo acusado , declarando las costas de oficio.

Se dejan sin efecto cuantas medidas se hubieran adoptado contra el acusado en la presente causa.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes y únase el original al libro de sentencias, llevándose al rollo testimonio de la misma.'

SEGUNDO.- La representación procesal de FUTURE TREND SYSTEMS 21, S.L. (FTS en adelante) presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior basándolo, conforme consta en el escrito, en las siguientes alegaciones: 'Primera.- OBEMAT entró en mora el 8-2-17, no en abril.

Segundo.- Omisión de la valoración de precios pactados con la promotora y con FTS. OBEMAT contrató a FTS por precio superior al pactado con la promotora. Error en la extrapolación de datos de las certificaciones de obra y el presupuesto del contrato con Bruselas.' Termina suplicando: 'sea anulada dicha sentencia absolutoria, devueltos los autos a la AP a fin de que, en su día, resuelva que los hechos son constitutivos de delito de estafa, condenando al Sr. Diego como autor de un delito de estafa, con las inherentes consecuencias penales y respecto a la responsabilidad civil.' Conferido el correspondiente traslado, el Ministerio Fiscal se adhirió a dicho recurso de apelación. Por su parte, la parte apelada presentó escrito de alegaciones impugnando los motivos de apelación invocados de contrario, y solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al num. 32/2019, se nombró Ponente y pasaron las mismas a la Sala que señaló para votación y fallo el 5 de junio de 2019.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO MARTINEZ LASIERRA HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos que como probados se exponen en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que es objeto del recurso de apelación interpuesto por la acusación particular, al que se adhirió la representación del Ministerio Fiscal, absolvió al acusado del delito de estafa que ambas acusaciones le atribuían.

En la exposición previa del recurso solicita la parte recurrente, de conformidad con el artículo 846 Ter 1 y 3 de la LECRIM, en relación con los artículos 790 y siguientes de la misma, la anulación de la sentencia 'por error en la apreciación de las pruebas, incurriendo la resolución, dicho sea con el debido respeto, en insuficiencia y falta de racionalidad en determinados aspectos de la motivación fáctica y omisión de valoración razonada sobre algunas pruebas relevantes practicadas...'.

La primera de las alegaciones, en realidad la única pues no hay una segunda, enuncia que 'la sentencia adolece de falta de racionalidad manifiesta en la motivación fáctica y omite todo razonamiento sobre pruebas documentales que son contundentes y relevantes, errando de plano en su relación de hechos probados, y a consecuencia de ello en el fallo.' Expone a continuación dos apartados, a modo de submotivos: 1.- OBEMAT ENTRÓ EN MORA EL 8-2-17, NO EN ABRIL.

2.- OMISIÓN DE LA VALORACIÓN DE PRECIOS PACTADOS CON LA PROMOTORA Y CON FTS. OBEMAT CONTRATÓ A FTS POR PRECIO SUPERIOR AL PACTADO CON LA PROMOTORA. ERROR EN LA EXTRAPOLACIÓN DE DATOS DE LAS CERTIFICACIONES DE OBRA Y EL PRESUPUESTO DEL CONTRATO CON BRUSELAS.

El artículo 790.2, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.) exige exponer ordenadamente las alegaciones sobre los tres motivos posibles de apelación (quebrantamiento de normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación). En concreto, sobre el error en la valoración de la prueba en las sentencias absolutorias el párrafo tercero expone: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.' Examinaremos, pues, el motivo sobre error en la apreciación de las pruebas, que es el núcleo de la disconformidad del recurrente con la sentencia que absolvió al acusado, aunque lo conecta con defectos de motivación y omisión de valoración sobre algunas pruebas, que tendría adecuado encaje en el quebrantamiento de normas y garantías procesales.



SEGUNDO.- Dado que se somete esta Sala un recurso de apelación contra una sentencia absolutoria, debe delimitarse el ámbito de conocimiento de los tribunales de apelación en estos casos.

En nuestra sentencia nº 10/2018, de 14 de marzo de 2018, recurso 8/2018 se señalaban algunas premisas a tener en cuenta: 1ª) La doctrina constitucional, en aplicación de los principios que integran el derecho a un proceso con las debidas garantías ( art. 24.2 CE ) -en particular los de inmediación y contradicción-, exige que la condena penal vaya precedida de una actividad probatoria practicada ante el tribunal sentenciador, que permita a este percibir directamente las pruebas personales practicadas y en la que se garantice la contradicción.

Una muestra de esta doctrina se contiene, entre otras, en la STC núm. 191/2014, de 17 de noviembre : "La doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre; 28/2008, de 11 de febrero; 1/2009, de 12 de enero, 24/2009, de 26 de enero y más recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero; 195/2013, de 2 de diciembre; y 105/2014, de 23 de junio), expresa que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. También inciden en el tema las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ( SSTEDH) de 29 de octubre de 1991, caso Jan Ake Andersson c. Suecia y 5 de diciembre de 2002, caso Hoppe c. Alemania.

En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los citados principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia, de manera que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado, si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción." Esta exigencia de práctica de las pruebas personales ante el tribunal sentenciador tiene una incidencia trascendental en las posibilidades revisoras de las sentencias absolutorias por el órgano de apelación en nuestro ordenamiento penal, en el que no está prevista la práctica probatoria en segunda instancia -a salvo de los supuestos expresamente determinados, relacionados con problemas de práctica en la primera instancia-. Y esta dificultad no se solventa, sin más, mediante los actuales sistemas de grabación de las vistas, que permiten su reproducción en la segunda instancia, como resulta de la doctrina constitucional que los considera insuficientes para garantizar el respeto al principio de inmediación, siendo necesario celebrar una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen directo y personal -esto es, con inmediación- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. En este sentido, la STC 120/2009, de 18 de mayo dice: "Como es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal -incluso cuando el empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto- viene dada por imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual nos aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido.

Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente de la inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la prueba ( art. 229.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: LOPJ), en un sentido más estricto hemos establecido que 'la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración' (por todas, STC 16/2009, de 26 de enero, FJ 5).

En la medida en que implica el contacto directo con la fuente de prueba, la inmediación adquiere verdadera trascendencia en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten. De modo que su dimensión de garantía constitucional ( art. 24.2 CE) resulta vinculada a la exigencia constitucional de que los procesos sean predominantemente orales, sobre todo en materia penal ( art. 120.2 CE).

Es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaración en el acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladado a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron: permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero, FJ 5).

En este sentido, el repaso de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos anteriormente reseñada pone de manifiesto que, de concurrir los presupuestos a que la misma se refiere, resulta preciso que el Tribunal de apelación lleve a cabo un examen 'directo y personal' del acusado y de los testimonios presentados por él en persona, en el seno de una 'nueva audiencia' en presencia de los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, § 32; de 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; de 29 de octubre de 1991, caso Jan- Ãke Andersson c. Suecia, § 28; de 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia, § 32; de 9 de julio de 2002, caso P.K. c. Finlandia; de 9 de marzo de 2004, caso Pitkänen c. Finlandia, § 58; de 6 de julio de 2004, caso Dondarini c. San Marino, § 27; de 5 de octubre de 2006, caso Viola c. Italia, § 50; y de 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64).

Se alude así a una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen 'directo y personal' -esto es, con inmediación- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen 'personal y directo' implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones." 2ª) La doctrina constitucional expuesta ha dado lugar a la modificación de la regulación del recurso de apelación frente a sentencias absolutorias cuando éste se fundamenta en la existencia de error en la valoración de la prueba. En estos supuestos -al igual que cuando el recurso pretenda agravar las condiciones fijadas en una sentencia condenatoria- al tribunal de apelación sólo le está permitido anular la sentencia recurrida justificando la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. Además, el tribunal de apelación debe fijar el alcance de la declaración de nulidad, definiendo si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad.

Así, el nuevo párrafo tercero del apartado 2 del art. 790 LECrim tras la reforma efectuada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, dispone: (...) Esta regulación determina que el control del tribunal de apelación penal sobre la sentencia de primera instancia difiere según se trate de sentencias condenatorias o absolutorias. En estas últimas, cuando la decisión se funda en una valoración razonable, razonada y motivada de los medios de prueba personal, el órgano de apelación no puede subrogarse en la posición valorativa del de primera instancia. Por tanto, la doctrina constitucional expuesta, plasmada en la reforma de la LECrim, limita el control de la valoración de la prueba en las sentencias absolutorias a la calidad y completitud de su motivación fáctica.

3ª) Pero, en el ámbito de la motivación debemos tomar en consideración otro aspecto relevante, resultado de la necesidad de que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Evidentemente esta exigencia sólo es predicable de las sentencias condenatorias, lo que introduce una diferencia importante en la intensidad de la motivación entre las sentencias condenatorias y las absolutorias, puesta de relieve por nuestro Tribunal Supremo en numerosas resoluciones.

Conforme a esta doctrina jurisprudencial se establece una menor intensidad en la exigencia motivadora en las sentencias absolutorias que en las condenatorias, puesto que en estas últimas es necesario enervar la presunción de inocencia que favorece al inculpado. Por el contrario, en las absolutorias la motivación se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia. Esta doctrina viene recogida, entre otras, en la STS de 10 de abril de 2014 (recurso de casación núm. 2002/2013 ), que con mención a sentencias anteriores, señala: "Como se decía en la STS nº 1547/2005, de 7 de diciembre , la necesidad de motivar las sentencias se refiere también a las absolutorias, 'De un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio.

Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos.

Esta idea ha sido expresada en otras ocasiones por la Sala Segunda. Así, se decía en la STS núm. 2051/2002, de 11 de diciembre , que 'las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas ( art. 120.3 CE, 248.3º de la LOPJ y 142 de la LECrim ), aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar lo contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado. Como se dijo en la S. 186/1998 recordada por la 1045/1998 de 23 de septiembre y la 1258/2001, de 21 de junio 'la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución''.

Y también en la STS núm. 1232/2004, de 27 de octubre , se puede leer que 'de otra parte, su exigencia [la de motivar] será, obviamente, distinta si la sentencia es condenatoria o absolutoria. En este supuesto, la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 de la Constitución ), en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva, arbitraria. En la sentencia condenatoria la motivación, además de este contenido, debe expresar las razones por los que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado por una actividad probatoria tenida por prueba de cargo. En otras palabras, la motivación de la sentencia absolutoria se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia'."

TERCERO.- A la vista de lo anterior, y teniendo muy presente lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 790.2 de la LECrim., examinamos la alegación del recurso sobre el denunciado error en la valoración de la prueba.

La sentencia recurrida, tras consignar los hechos probados antes transcritos, en su primer fundamento jurídico expone la posición mantenida por las acusaciones y las razones dadas por las mismas para considerar acreditada la comisión del delito de estafa por el acusado, fundamentalmente, que ya desde el momento de la celebración del contrato entre OBEMAT y FTS la primera no tenía intención alguna de cumplirlo y de abonar las obras efectuadas. La sentencia expone los elementos exigidos por la jurisprudencia del TS sobre la comisión del delito de estafa en relación con los contratos criminalizados, esencialmente el engaño anterior o simultáneo a la perfección del negocio, como elemento diferenciador entre el dolo penal y el civil. Y declara que, del resultado de la prueba que a continuación examina, 'no se considera acreditado suficientemente que Diego tuviera en el momento de su contratación o con anterioridad, la intención de no abonarlos (los trabajos), sino que el impago ha tenido lugar motivado por discrepancias habidas entre las partes sobre si las cantidades a abonar incluyen o no el IVA, y por no haber realizado FTS 21 SL todos los trabajos que le encomendaron, lo que retrasó mucho el plazo de ejecución de la obra y además obligó a OBEMAT a contratar otra empresa para finalizarlos, cuestiones sobre las que no entraremos y que deben ser resueltas en el orden jurisdiccional civil' .

En el amplio fundamento segundo expone con detalle determinados hechos y sus pruebas: a) La obra contratada por la promotora y la constructora OBEMAT el 8 de abril de 2016, que debía estar finalizada el 8 de febrero de 2017, no se inició en el plazo previsto por el retraso de la licencia municipal para la colocación de la grúa, que se instaló en julio de 2016, sabiendo el promotor y el constructor que, por ello, no se podría concluir la obra en el plazo previsto sino en abril de 2017, según acuerdo tácito entre ambos (declaraciones en el juicio oral del promotor, el arquitecto técnico de la dirección facultativa y el encargado de obra).

b) La constructora contrató en febrero de 2017 con FTS el suministro y colocación de la carpintería exterior, por lo que la primera no estaba en mora con la promotora y había tiempo hasta abril para su ejecución (declaración del representante de FTS sobre el tiempo necesario para la preparación del material, cuatro semanas, y su colocación en una semana más).

c) Los representantes de FTS declararon en el acto del juicio que empezaron la obra a finales de marzo o principio de abril y la finalizaron en ese mes, pero no la terminaron del todo porque el acusado no les había pagado nada y no confiaban en que lo hiciera. En abril se certificaron 13.539,12 euros y en mayo 28.072,45, estando pendientes 19.401,80 euros (declaración del arquitecto técnico de la dirección facultativa y documental aportada por la defensa). El acusado reconoce estos hechos pero alega, y así queda acreditado, que FTS no ejecutó la obra en abril de 2017, cuando estaba prevista su finalización (correos electrónicos acreditativos de requerimientos incluso en mayo y primero de junio). En consecuencia, queda probado que se retrasó la colocación de la carpintería exterior por FTS lo que, a su vez, retrasó la ejecución de la obra (declaraciones del acusado, del promotor, del arquitecto técnico de la dirección facultativa y del encargado de obra) lo que motivó que otros gremios no entraran en la obra para hacer su trabajo. No se admite la alegación de FTS de que no colocó seis paños motorizados porque no había luz en la obra pues los citados testigos declararon que había luz en la obra desde que se inició y se justificó documentalmente.

d) OBEMAT contrató en junio de 2017 con PERSIANAS MONCAYO SL la terminación de lo no hecho por FTS más la realización de remates (declaraciones de los mismos testigos y presupuestos de esos trabajos por 6.580 y 5.082,32 euros, respectivamente). El presupuesto de remates que había remitido FTS a OBEMAT en mayo de 2017 no iba a ser realizado porque el constructor les debía dinero (declaración del representante de FTS), por lo que tuvo que contratarlo el constructor con PERSIANAS MONCAYO SL, así como la terminación de lo que faltaba.

e) El fin de la obra se certificó el 5 de julio de 2017. La promotora pagó a la constructora todo lo acordado, incluyendo unos pagos directos a los gremios y otros de nóminas y Seguridad Social. El acusado reconoció no haber pagado nada a FTS y que la empresa OBEMAT era insolvente, con pérdidas en 2016, lo que no conlleva que estemos ante un delito de estafa por no haber quedado suficientemente acreditada la existencia de una voluntad anterior o coetánea en el acusado de no pagar cuando encargó los trabajos, y por constar las discrepancias sobre las cantidades adeudadas porque, para el acusado, el presupuesto no incluía el IVA y hay que descontar la parte no ejecutada que tuvo que encargar a MONCAYO, más los perjuicios que le causó FTS por haber realizado los trabajos con retraso.



CUARTO.- En el apartado 1 de su alegación sobre el error en la valoración de la prueba, la parte recurrente centra su crítica en que la constructora estaba en mora en el momento de contratar con FTS en febrero de 2017, cuando según el contrato con el promotor debía estar concluida la obra, y así se deduciría de la documentación de la liquidación final de la obra de julio de 2017 en la que constaban penalizaciones por el retraso. Contrapone las declaraciones en el Juzgado del representante de la promotora sobre la existencia de penalizaciones con la realizada en el acto del juicio en la que reconoció que la obra se iba a retrasar.

Ciertamente, la sentencia asienta su conclusión de inexistencia de ánimo defraudatorio anterior o coetáneo al momento de la contratación entre el constructor y FTS, en las declaraciones de los testigos sobre la evidencia de que en febrero de 2017 la obra no iba a estar terminada como consecuencia del retraso en el inicio de la obra por causa tan solo imputable a la tardía colocación de la grúa. La asunción de dicho retraso como inevitable, y por lo tanto el tácito acuerdo al que se refiere la sentencia entre promotor y constructor para continuar la ejecución con la intención de terminar lo antes posible, evidencia simplemente que la obra iba retrasada, al margen de la fecha de finalización inicialmente prevista en el contrato. De ello no se infiere que en el ánimo del constructor estuviera presente no cumplir el contrato con FTS pues, al contrario, le interesaba que se ejecutara lo pendiente lo más rápidamente posible.

Que se aplicaran, o no, penalizaciones en la liquidación final de la obra por el exceso del plazo inicialmente previsto, coincidente con el contrato entre OBEMAT y FTS, nada tiene que ver con una presunta intención de la constructora de incumplir el contrato con FTS. No se aprecia, por lo tanto, error en la valoración de la prueba realizada en la instancia.



QUINTO.- El segundo apartado de la alegación sobre error en la valoración de la prueba pretende, mediante una propia comparación entre los precios pactados para la carpintería exterior en el contrato entre promotor y constructor y el del constructor con FTS, llegar a la conclusión de que el segundo, por ser más caro que el primero, evidenciaría una intención en el constructor de no cumplir el segundo.

Se trata de una alegación que no aparece en los escritos de la acusación particular ni mereció atención de la misma en el acto del juicio, en el que tan solo hubo una mínima mención de la letrada en su informe final (2.27.20 de la grabación) en la que se limita a afirmar que FTS fue contratada el 3/2/2017 por precio superior al que el constructor iba a percibir de la promotora, de donde deducía, sin más desarrollo, que el constructor no pensaba pagar a FTS. Se queja en su recurso de que la sentencia omite la comparación entre ambos contratos, pero no hay omisión alguna pues no hubo alegación fundada al respecto, y resulta totalmente incoherente con su posición de no haber ofrecido, en su momento, elemento alguno de prueba en tal sentido como si pudiera pretender que en la sentencia, de oficio, se hicieran unas cuentas que en ningún momento proporcionó.

Por lo demás, lo que resulta de la certificación de 3 de mayo de 2017 (folio 31 del rollo de la Audiencia) es que en esa fecha del capítulo 9 presupuestado en 47.474,25 euros se había ejecutado por importe de 28.072,45 euros y quedaba pendiente por importe de 19.401,80 euros, es decir, un porcentaje todavía importante. Al referirse a las partidas 9.1, 9.2, 9.10 y 9.11 que, según afirma, son las que corresponderían a FTS, mezcla lo que estaba presupuestado entre promotor y contratista (28.888,33 euros) con lo realmente ejecutado, para asegurar que lo presupuestado habían sido 31.566,65 euros. Habrá que tener en cuenta que lo ejecutado por FTS no llegó a lo previsto pues hubo partidas que terminó MONCAYO. Y, respecto a al presupuesto entre FTS y la constructora de 41.349,45 euros (33.411,96 + 7.982,49), que la recurrente no dice donde se encuentra (son los folios 47 a 75 de las Diligencias del Juzgado), se observa que el presupuesto de 33.411,96 euros (folio 70) es el general y el de 7.982,49 euros (folio 71) es suplementario por modificaciones y variaciones con partidas que no se sabe si fueron ejecutadas ni por quien. A todo ello oponía el constructor discrepancias sobre el IVA, partidas no ejecutadas por FTS, necesidad de contratar aparte los remates, etc., que, añadido a todo lo anterior, no permite realizar una comparación ni arrojar consecuencias sobre la misma. En definitiva, ninguna conclusión cabe extraer de las cuentas que se realizan en el recurso que permita concluir que la valoración de la prueba realizada en la sentencia recurrida incurre en insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, o se aparta de las máximas de experiencia, o no razone sobre las pruebas practicadas.

Como ya vimos, a diferencia de los recursos de apelación contra sentencias condenatorias, en los que el tribunal de segunda instancia puede llegar a sustituir el discurso sobre la valoración probatoria del órgano de primera instancia por otro que entienda más razonable sobre atribución de valor a los medios de prueba, en el caso de las sentencias absolutorias la sala de apelación no puede subrogarse en la posición valorativa del primero.

La parte recurrente realiza sus propias argumentaciones que le llevan a conclusión distinta de la del tribunal de instancia pero, como hemos indicado, no permiten apreciar que en la sentencia se haya incurrido en insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, o apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.

Por ello, debe desestimarse este motivo, y el recurso de apelación, y confirmar íntegramente la sentencia apelada.



SEXTO.- Se declaran de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada, al no apreciar la Sala temeridad en su interposición ( arts. 239 y 240-1º LECrim.).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Primero.- Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de FUTURE TREND SYSTEMS S.L. contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, de fecha 18 de febrero de 2019, dictada en Diligencias 108/2018 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 5 de Zaragoza, rollo 900/2018; sentencia que confirmamos.

Segundo.- Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECrim, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.