Sentencia Penal Nº 39/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 44/2020 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00039/2020

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

Teléfono: UPAD 924310256

Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: MEG

Modelo: 213100

N.I.G.: 06044 41 2 2018 0001434

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000044 /2020

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de DON BENITO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000074 /2019

Delito: RECEPTACIÓN Y CONDUCTAS AFINES

Recurrente: Gumersindo

Procurador/a: D/Dª GLORIA GALAN MATA

Abogado/a: D/Dª CAROLINA ZAMBRANO SOSA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Núm. 39 /2020

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)

DON JESÚS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

Recurso Penal núm. 44/2020

Procedimiento Abreviado núm. 74/2019

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Don Benito

En la ciudad de Mérida, a veintisiete de febrero de dos mil veinte.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados arriba reseñados, ha visto en grado de apelación la precedente causa de Procedimiento Abreviado núm. 74/2019, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Don Benito, a la que ha correspondido el Rollo de Apelación núm. 44/2020, seguida contra el encausado don Gumersindo, representado por la Procuradora doña Gloria Galán Mata y defendido por la Letrada doña Carolina Zambrano Sosa, habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la Acusación Pública.

Antecedentes

PRIMERO.-En mencionados autos por la Señora Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Don Benito se dictó sentencia en fecha 7 de noviembre de 2019, que contiene el siguiente FALLO:

'CONDENO a Gumersindo, como autor criminalmente responsable de un delito de RECEPTACION, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un ano y seis meses de prision, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; imponiéndole las costas en que correspondan del presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, ante esta Audiencia Provincial, recurso de apelación por la representación procesal del encausado don Gumersindo, dándose traslado de dicho recurso al MINISTERIO FISCAL, por un plazo de diez días, lo que hizo, impugnándolo, y llegados los autos a este Tribunal, se formó el rollo de Sala, al que se le ha asignado el núm. 44/2020 de registro, dándose a la apelación el trámite oportuno, señalándose para deliberación y fallo para el día 20 de febrero de 2020, y pasándose los mismos a la Ilustrísima Señora Magistrada Ponente doña María Dolores Fernández Gallardo, quien expresa el parecer de la Sala.

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia de instancia:

'......... se dirige la acusación contra Gumersindo, con documento de identidad NUM000 nacido el día NUM001/1983 mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

En fecha en torno al día 10 de julio de 2018 el acusado ofreció por Whatsap por un precio de 1800 euros a Torcuato para que lo adquiriese él mismo u otra persona que éste conociese que pudiese estar interesado un tractor cortacésped modelo TC139T perteneciente a Virgilio con un valor de 3443,19 euros el cual había sido sustraído en torno a la noche del 30 de junio a 1 de julio de 2018 de una nave sita en la finca llamada 'la culebra' en el término municipal de Don Benito forzando un candado para acceder a la misma estando rodeada por una valla perimetral y valiéndose de una escalera para acceder al tejado a unos 3 metros de altura y romper el mismo.

El acusado con la oferta del tractor para su venta pretendía ayudar a los responsables de la sustracción, quienes no han podido ser identificados, con la intención de obtener un beneficio económico para sí mismo.

El perjudicado no reclama.'

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de don Gumersindo recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia que le condena como autor penalmente responsable de un delito de Receptación, tipificado y penado en el artículo 298.1 del Código Penal, invocando, como motivos, uno, vulneración del principio de presunción de inocencia, y otro, indebida aplicación del párrafo 2º del artículo 298.1 del Código Penal, solicitando se dicte sentencia por la que se le absuelva del delito por el que ha sido condenado.

A este recurso se opone el Ministerio Fiscal, quien solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Primer Motivo: Vulneración del principio de presunción de inocencia.

Argumenta el recurso este motivo afirmando que la única prueba existente contra el encausado es que éste envió fotografías vía WhatsApp a Torcuato preguntándole si sabía quién podía querer un cortacésped de esos de ir montado y que pedía por él 1.800 o 2.000 euros, sin que se haya practicado prueba alguna que acredite que el mismo conocía su procedencia antes de que fuera detenido por la Guardia Civil, no siendo suficiente el hecho de que no haya aportado los datos del ciudadano rumano al que hizo el favor para la venta del mismo.

Y así, se invoca la declaración del encausado, quien ha mantenido siempre que nunca ha estado en posesión del tractor cortacésped, que solo lo ha visto por fotografías, nunca físicamente, que las fotografías le fueron enviadas por teléfono por un ciudadano rumano al que conoce de verle por el parque, de quien no tiene su número de teléfono porque perdió su teléfono, que ese chico le dijo que lo vendía porque necesitaba el dinero para ir a su pueblo, que éste le indicó el valor y el precio por el que lo vendía, y él, que desconocía la procedencia del cortacésped, envió las fotografías del mismo a Torcuato, por si le interesaba, que nunca le dijo a Torcuato que el cortacésped fuese de su propiedad, que desconocía el valor del mismo y que cuando la Guardia Civil le pidió su teléfono no se lo entregó porque el que tenía era de su madre, ya que el suyo lo había perdido.

Se cuestiona la declaración de Torcuato afirmando que nada dijo ante la Guardia Civil respecto a que si vendía el cortacésped él recibiría 200 euros y porque cuando fue preguntado si toda la conversación con el encausado respecto a la venta del cortacésped es la facilitada a la Guardia Civil manifestó que sí, y ni en el audio, ni en la captura de pantalla existe indicio alguno de ese compromiso; añade que si el encausado le dijo que el cortacésped valía 7.000 euros y lo vendía por 1.800 euros y le daba una comisión también se puede presumir que el testigo pudo intuir que el tractor cortacésped era de procedencia ilícita y aún así aceptó su venta y ganarse aquella suma, por lo que si el elemento subjetivo del delito de receptación no concurre en el testigo tampoco en el encausado.

Asimismo, se invoca la declaración de su madre y apunta que las contradicciones en las que pudo incurrir la misma en juicio vinieron dadas por el nerviosismo que tenía.

También se cuestiona la declaración de la Guardia Civil que depuso en juicio cuando la misma refirió que el encausado salió corriendo al pedirle el teléfono móvil, lo que desmiente éste, fue a su casa a coger el DNI, y cuando dice que el mismo le ofreció un trato sin manifestar qué trato.

Y se termina diciendo que, como no habido adquisición de clase alguna, no puede decirse nada respecto a la existencia de un precio vil, pero, en todo caso, si tenemos en cuenta que la oferta se realiza un año después de la compra por el perjudicado, quien lo adquirió por un precio de 3.443 euros, no es precio vil para un bien de segunda mano 1.800 o 2.000 euros.

Este motivo va a ser desestimado.

Invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos de comenzar recordando que, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal, ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución Española), derecho que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Juez o Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del encausado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo núms. 38/2015, de 30 de enero, 133/2015, de 12 de marzo, y 231/2015, de 22 de abril, entre otras).

Y el valor, como prueba de cargo, de la prueba de indicios ha sido admitido tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo; a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

La invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: 1. Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; 2. Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir, que no sea lesiva de otros derechos fundamentales; 3. Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y 4. Una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del encausado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El juicio sobre la prueba practicada en el juicio oral es revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Juez de Instancia de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, si bien salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, el recurso de apelación no está destinado a suplantar la valoración por parte del Juez sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones del encausado y testigos, como tampoco lo está a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Juez sentenciador por la del recurrente o por la de este Tribunal, siempre que el Juez de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente, pues la valoración probatoria es una facultad que corresponde fundamentalmente al Juez o Tribunal sentenciador que celebró y presenció el juicio, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Instancia.

Es decir, lo que este Tribunal ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Juez sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Y decimos esto, porque aún cuando se invoque solo como motivo del recurso infracción del principio de presunción de inocencia, ciertamente, se está cuestionando la valoración probatoria de la juzgadora de instancia, pretendiendo que prevalezca la declaración del encausado y de su madre sobre el resto de pruebas practicadas.

Dicho lo anterior, y antes de pronunciarnos sobre la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia y su suficiencia para destruir la presunción de inocencia del encausado, vamos a realizar una serie de consideraciones respecto al delito objeto de condena.

El delito de Receptación, en su modalidad básica, artículo 298.1, párrafo 1º, del Código Penal, en la redacción dada tras la reforma por LO 1/2015, ' El que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.', exige de la concurrencia de tres requisitos -entre otras, sentencia del Tribunal Supremo núm. 394/2015, de 17 de junio-:

1. Un elemento cognoscitivo normativo, consistente en obrar con conocimiento de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico.

2. Un elemento comisivo formulado en manera alternativa y que se predica de quien ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos de ese delito o de quien reciba, adquiera u oculte tales efectos, que implica, a su vez, un elemento subjetivo del injusto, actuar con ánimo de lucro.

3. Un elemento negativo, integrado por la circunstancia que el sujeto activo no haya intervenido ni como autor ni como cómplice en el delito previo.

Estamos ante un delito necesariamente doloso, que puede ser cometido tanto por dolo directo (conocimiento con seguridad de la procedencia ilícita de los efectos), como por dolo eventual, cuando el receptador realiza sus actos a pesar de haberse representado como altamente probable que los efectos tienen su origen en un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, es decir, cuando el origen ilícito de los bienes receptados aparezca con un alto grado de probabilidad, dadas las circunstancias concurrentes.

Como dice el Tribunal Supremo, en su sentencia núm. núm. 476/2012, de 12 de junio, al ser el conocimiento del origen ilícito un elemento subjetivo del tipo de naturaleza psicológica, su acreditación habrá de establecerse normalmente por inducción a través de inferencias lógicas o inequívocas, a partir de datos objetivos o de circunstancias materiales acreditadas, entre las más significativas: la irregularidad de la compra, o el precio vil, es decir, la compra del objeto por precio desproporcionadamente inferior al de mercado, la falta de verosimilitud de la versión facilitada para justificar la posesión de los efectos, la clandestinidad de la adquisición, o la personalidad del adquirente acusado y de los vendedores o transmitentes de los bienes, entre otros elementos indiciarios; y como dice en su sentencia núm. 98/2017, de 11 de enero, ' El elemento subjetivo del tipo, integrado por el conocimiento de la comisión previa de un delito contra el patrimonio y de que los bienes proceden del mismo constituye una cuestión interna que ordinariamente solo puede acreditarse a través de indicios a partir del comportamiento objetivo del acusado.'

Y ese conocimiento no implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, ni el 'nomen iuris' que se le atribuye, pero sí su rango de delito.

Pues bien, establecidas las anteriores premisas jurídicas y analizada la prueba practicada en el acto del juicio oral, tras el visionado de la grabación del mismo y el examen de toda la causa, concluimos que existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia del encausado y que no hay error o equivocación alguna en la apreciación probatoria de la juzgadora de instancia, ni motivo alguno para modificar la correcta articulación de los hechos declarados probados, y la certeza de la conclusión jurídica que se deriva de ellos, sin que la valoración probatoria que realiza la misma de modo objetivo pueda sustituirse por la subjetiva del recurrente, compartiendo íntegramente este Tribunal sus afirmaciones y conclusiones.

Así, dice la juzgadora de instancia 'Se imputa al acusado como se ha expuesto en el fundamento jurídico primero, haber recibido un objeto que había sido previamente sustraído y pese a conocer tal circunstancia realizar diversas gestiones para su venta, con el consiguiente ánimo de obtener un beneficio económico.

El acusado niega tales hechos. En concreto, niega haber estado en posesión del tractor y afirma que solamente lo ha visto en fotografías y que lo que prendía era hacer un favor a un rumano, manifiesta desconocer el origen del mismo.

La versión del acusado contrasta y se contradice con el resto de pruebas, que tienen signo incriminatorio respecto al mismo, como ahora se expondrá.

El propietario del tractor marca Husqvarna, Aurelio, interpuso denuncia el 1/7/2019 por su sustracción y con posterioridad, el 10/7/2019 Torcuato ofrece a través de un grupo de whatsapp un tractor cortacésped de color naranja marca Husqvarna. El mencionado testigo aportó a la Guardia Civil capturas de pantalla y audio donde un tal Gumersindo le ofrece el tractor a la venta (folio 5 del atestado, que ha sido ratificado en el acto del juicio). Los agentes realizaron gestiones con la información facilitada e identificaron al hoy acusado, Gumersindo, acudiendo a visitarle para entrevistarse con él.

Las conversaciones de whatsapp fueron reconocidas por el testigo Torcuato en el acto del juicio, manifestando además que la Guardia Civil fue a su casa con intención de detenerle porque pensaba que era él quien vendía el tractor robado. Así mismo, manifestó que él iba a llevarse unos 200 euros si la venta se realizaba, de donde se desprende que, si Torcuato, que también intervenía en la venta ofreciendo el tractor en un grupo de whatsapp se iba a beneficiar, también lo haría el acusado, que fue la persona que comenzó la gestión de la venta.

La agente de la Guardia Civil NUM002 relató con detalle en el acto del juicio que acudieron a la empresa donde trabajaba el acusado para entrevistarse con él y al pedirle el teléfono móvil para poder solicitar autorización judicial de los datos del terminal, Gumersindo emprendió la huida hacia una casa de campo y ella (la agente) lo siguió, regresando después el acusado con su madre. Así mismo, la agente manifiesta que en aquél momento nada dijo el acusado de que el tractor se lo había ofrecido un rumano y que, incluso, el acusado le ofreció un trato, información suministrada por la testigo de forma espontánea y natural.

Así mismo, la declaración de la madre del acusado se contradice con lo expuesto por la agente de la Guardia Civil. La Sra. Maite en una declaración no exenta de contradicciones llegó a manifestar que su hijo no tenía teléfono móvil, que usaba el suyo, si bien en un momento de su declaración dijo que su hijo había perdido su teléfono dos o tres años antes de que la Guardia Civil acudiese a verlo.

Momentos después dijo en juicio que no, que la pérdida del teléfono ocurrió dos o tres días antes de que la Guardia Civil acudiera. Afirma que su hijo llegó a casa nervioso buscando el Documento Nacional de Identidad y reconoce que llevaba un móvil en las manos, lo cual cuadra con lo manifestado por la Guardia Civil cuando dice que se le pidió el móvil para obtener datos y el acusado emprendió la huida.

La declaración del acusado es incoherente e inconsistente. No aporta datos del supuesto rumano al que dice le hacía un favor, y si bien no ha quedado probado que tuviera en su poder el tractor el tipo penal de receptación se consuma en la modalidad de 'ayudar a los responsables a aprovecharse de los efectos del delito'.

Consta en las actuaciones que el tractor cuyas fotografías envió el acusado para ofrecerlo en venta se corresponde con el sustraído. Así lo reconoció el denunciante (folio 8 de las actuaciones) y los agentes de la Guardia Civil, tras indagaciones y gestiones, llegan a la conclusión de que el sustraído y el ofertado es el mismo tractor, pues solamente se había vendido un modelo en la zona (folio 9 de las actuaciones).

La defensa argumenta que no ha quedado probado que el acusado conociera el origen ilícito del tractor, si bien como se expuso en los fundamentos jurídicos no es necesario dolo directo, bastando el dolo eventual en el sentido de aceptar como probable un origen ilícito, desprendiéndose del mensaje de whatsapp del acusado en el que dice '! Torcuato! Tú sabes quién puede querer un cortacésped de esos de ir montao? Está nuevecito, vale siete mil pavos a ver si sabes tú de alguien'.

El hecho mismo de dar a conocer un precio elevado (7.000 pavo dice el acusado) y venderlo por 1.800 € (dice en el wasap '1800 estoi pidiendo' es indicio de que aceptaba un posible origen ilícito, incluso si se aceptase la coartada del supuesto rumano, de quien no aporta datos ni facilita origen del tractor, pudiéndose representar como más que probable que el tractor fuese objeto de sustracción. Se añade, como se expuso antes, que las manifestaciones del testigo Torcuato en cuanto a recibir una compensación económica de 200 € y el hecho de que el acusado emprendió la huida cuando la agente de la Guardia Civil le pidió el teléfono móvil, huida que no se explica si realmente el acusado pensara que el tractor tenía un origen lícito.'

Esta fundamentación jurídica no ha sido desvirtuada por el recurrente.

En primer lugar, hemos de indicar que, en el caso que nos ocupa, resultan debidamente acreditados, amen de indiscutidos, los siguientes extremos:

1. Entre el día 30 de junio y el día 1 de julio de 2018, en la finca 'La Culebra', sita en el término municipal de Don Benito, propiedad de don Virgilio, autor/es desconocido/s, tras romper un candado, accedieron, por el tejado, a una nave allí existente, y sustrajeron un tractor cortacésped marca Husqvarna.

2. En fecha 10 de julio de 2018 el encausado ofrece, vía WhatsApp, mediante audios y textos escritos, ese mismo tractor cortacésped a Torcuato, diciéndole '! Torcuato! Tú sabes quién puede querer un cortacésped de esos de ir montao? Está nuevecito, vale siete mil pavos a ver si sabes tú de alguien','1800 estoi pidiendo',y Torcuato, a su vez, lo ofrece a terceros través de un grupo de WhatsApp.

3. No hay duda alguna que es el mismo cortacésped, como queda constancia en el atestado policial por las gestiones realizadas con la empresa que le vendió el cortacésped a don Virgilio, y así, refirió la agente de la Guardia Civil núm. NUM002 que era el único vendido en la zona.

Asimismo, don Aurelio dijo, de modo contundente y firme, en juicio ' reconoció el tractor por la foto, es el mismo, le falta el faldón cubrepolea, lo tenía quitado porque estaba ajustando el tensor de la correa.'

En segundo lugar, y pasando al elemento subjetivo integrado por el conocimiento de la procedencia ilícita del tractor cortacésped, se concluye el mismo, como ha hecho la juzgadora de instancia, de la concurrencia de los siguientes indicios:

1. La versión ofrecida por el propio encausado, incoherente, inconsistente e inverosímil, pretendía hacerle un favor a un rumano, del que no aporta dato alguno, no sabe su nombre, ni ningún otro dato, solo lo conoce de vista del parque, no lo ha vuelto a ver, ni siquiera puede aportar su número de teléfono desde el que dice le envió por WhatsApp las fotografías del cortacésped, porque, curiosamente, unos días antes, entre el 11 de julio, fecha del último WhatsApp a Torcuato, y el día 19 de julio, fecha de su detención, perdió su teléfono móvil, es más, a preguntas del Ministerio Fiscal, ni siquiera sabía cuando lo perdió.

Por cierto, en el Juzgado de Instrucción refirió que el rumano le dijo que tenía que vender el cortacésped porque se tenía que ir a su pueblo -véase acontecimiento 17 del visor-, y en juicio añadió que porque su madre estaba enferma.

2. Es de todo punto imposible, si fuera cierta esa versión, que si un rumano al que ve en el parque, con el que, según él y a preguntas de su defensa, tenía muy poca relación, que necesita el dinero para irse a su país, y le pide que le ayude a vender un cortacésped, tractor que si se tiene es porque se tiene una casa o chalet con un jardín y de cierta importancia, algo que, necesariamente, tenía que saber el encausado no podía tener el rumano con el que afirma coincidía en el parque.

3. El contenido e insistencia en los WhatsApp a Torcuato, después de decirle el día 10 de julio '! Torcuato! Tú sabes quién puede querer un cortacésped de esos de ir montao? Está nuevecito, vale siete mil pavos a ver si sabes tú de alguien','1800 estoi pidiendo', -como vemos dice, estoy pidiendo, sin referencia alguna a un tercero, Torcuato podía pensar perfectamente que era de su propiedad, recordemos que el encausado vive con sus padres en una casa de campo y su madre refirió en juicio que tenían ellos un cortacésped-, y luego, el día 11 de julio vuelve a preguntarle, ' No te enteraste de na?'

4. La propia actitud del encausado cuando los agentes de la Guardia Civil acuden a su lugar de trabajo para entrevistarse con él, le informan de la imputación de un delito de robo con fuerza en las cosas, -los agentes, en esos momentos, no tienen por qué saber si solo es receptador, la calificación de receptación la realiza el Ministerio Fiscal- y le refieren la existencia de esos WhatsApp, existencia reconocida posteriormente y que él entonces negó, y al pedirle el teléfono móvil que llevaba en sus manos para poder solicitar la autorización judicial correspondiente para su examen, emprende la huida hacia su casa, muy próxima a su lugar de trabajo, siguiéndole los agentes, sin alcanzarlo al entrar en la vivienda, saliendo después con su madre, pero ya sin el teléfono móvil.

5. Nada dijo a los agentes entonces respecto a que solo estaba haciéndole un favor a un rumano, que necesitaba venderlo, como tampoco nada les dijo respecto a que no tenía teléfono móvil por haberlo perdido; es más, entonces ofreció a los agentes un trato.

Hemos de recordar el tenor del artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ' Las declaraciones de las Autoridades y funcionarios de Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional',y que es doctrina jurisprudencial consolidada la que establece que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe, a priori, y siempre en combinación con el principio de valoración conjunta, razón alguna para dudar de su veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la Policía Judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los artículos 104 y 126 de la Constitución Española -así, entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de abril de 2011, recurso núm. 1391/2010-, y por ello, las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Hemos visionado en esta alzada la declaración de la agente de la Guardia Civil núm. NUM002, totalmente convincente, creíble, segura y firme, sin que se acredite, menos aún, se dice, animadversión alguna hacia el encausado, que afectara a su objetividad e imparcialidad, era la primera vez que veía al mismo, y esta declaración desmonta una a una todas las manifestaciones del encausado respecto a ese momento; es más, si, según el encausado refirió en juicio, con las imágenes de las cámaras de la nave en la que trabajaba, se podía demostrar que no salió corriendo, sorprende que nunca haya solicitado su aportación, no olvidemos que es una empresa de su familia y en la que él trabaja, sin que de explicación alguna de su falta de aportación.

Se cuestiona la declaración de la agente porque no explicó el trato que le ofreció el encausado, pues bien, visionada su declaración, concluimos, como dijo la juzgadora de instancia, que, de modo espontáneo y natural, refirió lo del trato, y vamos mas allá, en el interrogatorio por la Letrada de la defensa, la agente lo que dijo, literalmente, fue ' el acusado le ofreció un trato, si ellos dejaban lo que estaba haciendo, el les ofrecía otro trato, a cambio de que dejaran lo del cortacésped, esto es algo significativo', más clara no pudo ser, y es más, observamos como acto seguido dice la Letrada de la defensa 'no hay más preguntas Señoría', por qué no preguntó ella más, nos preguntamos nosotros.

Igualmente es inverosímil e incurre en varias contradicciones la madre del encausado, como refleja la sentencia de instancia, y como la juzgadora de instancia, este Tribunal no le da valor probatorio alguno, solo intenta 'proteger' a su hijo de una condena penal, ofreciéndole una coartada sin fundamento alguno.

Por todo lo expuesto, no puede prevalecer, como se pretende en el recurso, esa declaración totalmente inconsistente del encausado como tampoco la de su madre, llena de contradicciones para 'salvar' a su hijo.

TERCERO.- Segundo Motivo: Indebida aplicación del párrafo 2º del artículo 298.1 del Código Penal .

Argumenta el recurrente este motivo afirmando que un tractor cortacésped es un objeto de jardinería, cuya única función es cortar el césped, no es un tractor agrícola y no puede ser considerado un instrumento o medio para obtener productos agrícolas, como hace, erróneamente, la juzgadora de instancia, y por ello, debe suprimirse la aplicación del subtipo agravado.

Este motivo va a ser estimado.

El artículo 298.1 del Código Penal, tras la reforma por LO 1/2015, cuenta con un párrafo 2º, que introduce un subtipo agravado castigado con una pena de uno a tres años de prisión, entre cuyos supuestos se incluye, en el apartado b), cuando se trate de productos agrarios o ganaderos o de los instrumentos o medios que se utilizan para su obtención.

La LO 1/2015 justifica, en su Exposición de Motivos, la existencia de este subtipo agravado, como el del articulo 235.1.4º del Código Penal, para el delito de Hurto, y el del artículo 240.2 del Código Penal, para el delito de Robo con Fuerza en las Cosas, para ofrecer ' respuesta al grave problema que plantean actualmente los delitos cometidos en explotaciones agrarias o ganaderas con causación de perjuicios relevantes a sus titulares; se trata de infracciones cometidas en explotaciones en las que difícilmente es posible adoptar medidas eficaces de protección, circunstancia que es aprovechada para la comisión de estos delitos, y que conllevan la causación a sus propietarios de un perjuicio extraordinariamente elevado, muy superior al que corresponde a la mera valoración de los productos sustraídos, y son causa de una grave sensación de desprotección e inseguridad para quienes los sufren.'

La juzgadora de instancia aplica este subtipo agravado porque entiende que el objeto de receptación es un tractor agrícola que puede ser considerado como instrumento o medio para obtener productos agrícolas, como recoge ese párrafo 2º del artículo 298.1 del Código Penal.

Incurre en un error la juzgadora de instancia, como bien dice el recurrente, un tractor cortacésped es un objeto de jardinería, cuya función es cortar el césped, no es un tractor agrícola, y por ello, no puede ser considerado un instrumento o medio para obtener productos agrícolas.

Y así, en el relato de hechos declarados probados nada se refiere al respecto, solo se habla de un tractor cortacésped, y nada respecto a la aplicación de este subtipo agravado refiere el Ministerio Fiscal, ni en su escrito de acusación, ni en su informe final en juicio, es más, la calificación del Ministerio Fiscal es del delito del artículo 298.1 -sin indicar párrafo- y 2, del Código Penal, si bien este núm. 2 que reza ' Estas penas se impondrán en su mitad superior a quien reciba, adquiera u oculte los efectos del delito para traficar con ellos.', no ha sido aplicado por la juzgadora de instancia, por lo que ningún pronunciamiento realizaremos respecto al mismo.

Además hemos de significar que el artículo 298.1, párrafo 2º, del Código Penal, debe ponerse en relación como el artículo 235.1.4º del Código Penal, que dice ' Cuando se trate de productos agrarios o ganaderos, o de los instrumentos o medios que se utilizan para su obtención, siempre que el delito se cometa en explotaciones agrícolas o ganaderas y se cause un perjuicio grave a las mismas.', y lo cierto es que en el caso de autos nada se dice respecto a que el delito se haya cometido en explotación agrícola o ganadera, como tampoco que se cause un perjuicio grave a la misma.

Es más, ni por el propietario del referido tractor corta césped, don Virgilio, ni por la persona que se apercibió del robo del mismo y lo denunció en representación de su propietario, don Aurelio, se refirió nada que pudiera hacer pensar que estamos ante un tractor agrícola, es más, don Aurelio, literalmente, manifestó ' El día antes estuvo tensando bien la correa del tractor cortacésped para que cortara bien el césped.'

Por ello, no aplicándose el subtipo agravado, hemos de estar a la penalidad del tipo básico, una pena de prisión de seis meses a dos años; ahora, en el siguiente fundamento jurídico, veremos la penalidad que procede imponer.

CUARTO.- Penalidad

El recurrente, al final de su escrito de recurso, viene a solicitar la imposición de la pena mínima de seis meses de prisión, afirmando que no es cierto, pese a reflejarse así en la sentencia de instancia, que le consten al mismo dos condenas por delitos contra el patrimonio, pues le consta solo una, por hechos cometidos en 2014, y desde entonces él ha cambiado para mejor, encontrándose en una situación de estabilidad.

La juzgadora de instancia impuso al encausado la pena de un año y seis meses de prisión, justo en la extensión media de la mitad inferior de la pena que procedía por aplicación del subtipo agravado citado, por lo que entendemos que, en esta alzada, la pena a imponer no puede superar la extensión media de la mitad inferior de la pena que procede por aplicación del tipo básico, es decir, diez meses y quince días de prisión.

La cuestión es si debe rebajarse al mínimo, como solicita el recurrente, y al respecto hemos de decir que:

Conforme al artículo 66.1.6.ª del Código Penal, al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes, se aplicará la pena ' en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.'

La juzgadora de instancia motivaba la extensión por la que optó 'a la vista de la entidad del hecho, circunstancias concurrentes y hoja de antecedentes penales del acusado, donde se reflejan dos condenas por delitos contra el patrimonio.'

Recordemos que la facultad de individualización de las penas a imponer le corresponde al juzgador de instancia, quien debe expresar en la sentencia las razones de dicha individualización, con mayor o menor extensión, en función de las características del caso concreto, y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al mismo por la Ley, no siendo revisable la determinación de la pena verificada por el juzgador de instancia en ejercicio del arbitrio concedido por el legislador, siempre que se motive, de forma suficiente, la individualización y que las razones fundadas para llegar a la misma no sean arbitrarias.

Es cierto que al encausado solo le consta una condena por un delito contra el patrimonio, un delito de Robo con Fuerza en las Cosas, no dos como se decía en la sentencia de instancia, las otras dos condenas que le constan son por un delito de Resistencia a Agente de la Autoridad y otro por un delito de Lesiones.

Entendemos que esas otras condenas, en cuanto no computables a efectos de reincidencia, no pueden ser tenidas en cuenta para la determinación de la pena a imponer, cuestión distinta será, en su caso, en la correspondiente ejecutoria para decidir la suspensión o no de la pena impuesta en la presente causa; como tampoco las afirmaciones respecto al cambio o situación de estabilidad que se vierten en el escrito de recurso, que, amen de no resultar acreditadas, donde tendrán cabida, en su caso, es también en la correspondiente ejecutoria.

Por todo lo cual, y entendiendo que no concurren circunstancias que aconsejen la imposición de la pena mínima, estimamos ajustada la imposición de la pena de nueve meses de prisión.

Por todo lo cual, procede la estimación parcial del recurso y la revocación parcial de la resolución recurrida.

QUINTO.-Costas

De conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

Que ESTIMANDO Parcialmente el Recurso de Apelaciónformulado por la Procuradora doña Gloria Galán Mata, en nombre y representación de don Gumersindo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Don Benito, de fecha 7 de noviembre de 2019, en su Procedimiento Abreviado núm. 74/2019, REVOCAMOS Parcialmentedicha resolución dejando sin efecto la condena por el subtipo agravado del párrafo 2º del artículo 298.1 del Código Penal ,procediendo solo la condena por el tipo básico del párrafo 1º del artículo 298.1 del Código Penal , y por ello, procede la rebaja de la pena impuesta a nueve meses de prisión,declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, si bien solo en el supuesto previsto en el artículo 847.1.2º b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley del motivo previsto en el artículo 849.1.º del mismo texto legal, preparando dicho recurso ante este Tribunal mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para cumplimiento y ejecución de lo acordado, con testimonio de esta resolución y el original en el libro registro de sentencias de esta Sección, archivándose el presente Rollo una vez notificada a todas las partes.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados relacionados.