Sentencia Penal Nº 39/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 32/2020 de 23 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALMA DE MALLORCA

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Domicilio: PLAÇA MERCAT 12

Telf: 971 71 26 25 Fax: 971 71 85 65

Correo electrónico: audiencia.s1.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: GRM

Modelo:001200

N.I.G.:07040 43 2 2018 0014292

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000032 /2020

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 6 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000275 /2019

RECURRENTE: Fidel

Procurador/a: JUAN BLANES JAUME

Abogado/a: MARIA CANUDAS PUJOL

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Amelia

Procurador/a: , JOSE FRANCISCO RODRIGUEZ RINCON

Abogado/a: , ANA VILA TORRES

SENTENCIA Nº 39/20

Ilmas. Sres. Magistrados

D. JAIME TARTALO HERNANDEZ

Dña. SAMANTHA ROMERO ADAN

Dña. ELEONOR MOYÁ ROSSELLÓ

Palma, a 23 de Abril de 2020.

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de Procedimiento Abreviado 275/2019 procedentes del Juzgado de lo Penal número 6 de Palma rollo de esta Sala núm. 32/2020 incoadas por un delito de acoso del art. 172 ter del C.P. al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 30-10-2019 por el Procurador de los tribunales Juan Blanes Jaume, en nombre y representación del acusado Fidel, asistido por la Letrada Dña. María canudas Pujol siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por Dña. Amelia, representada por el Procurador D. José Mª Rodríguez Rincón y asistida por la Letrada Dña. Ana Vila Torres.

Elevadas las actuaciones a esta Audiencia provincial fueron recibidas en esta Sección, cuyo conocimiento nos correspondió por turno de reparto, siendo designada ponente para este trámite la Magistrada Dña. Eleonor Moyá Rosselló quien, tras la oportuna deliberación, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº6 de Palma, se dictó en su día sentencia (y Auto aclaratorio posterior) por la que se condena al recurrente como autor de un delito de coacción leve a ex pareja del artículo 172. 2 del del Código penal, sin circunstancias modificativas a las penas de 40 días de Trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y seis meses y de conformidad con el artículo 57 del C.P. la prohibición de aproximarse y de comunicarse con la denunciante durante este mismo periodo. Pago de costas

SEGUNDO.-Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado al que se han opuesto ambas acusaciones, pública y particular, que han interesado la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-Se ha tramitado el recurso conforme a lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, salvo el plazo para dictar sentencia debido a la carga de trabajo existente ante este Tribunal y los trámites que se han visto afectados por el RD 463/2020 declarativos del Estado de Alarma.

Devuelto a la Sala el pleno conocimiento de lo actuado, los hechos que recogen en la Sentencia apelada, se modifican solo en parte, quedando redactados como sigue:

'Resulta probado que en Palma, desde mayo de 2017 hasta el día 16 de junio de 2018 el acusado Fidel, mayor de edad, sin antecedentes penales, con intención de perturbar sus actividades cotidianas y una actitud de hostigamiento hacía su ex pareja sentimental Amelia al no haber aceptado el cese de la relación que había mantenido, le mandaba mensajes pidiéndole volver con ella, pese a que conocía que Amelia había iniciado una relación con otra persona y no quería volver con el acusado. En concreto en fecha no determinada en el mismo día le envió los siguientes: ' que tía deja de hacer el tonto y vamos a volver sabes igual que yo que podemos ser muy felices los 4 juntos, y lo sabes porfabor estamos hechos el uno para el otro', 'es que yo te quiero mucho'porfabor no me agas eso yo quiero criar a s tus ijos contigo' 'pero puedes volver a quererme, ' por favor inténtalo pro mi' 'pero puedes estar mejor con migo y lo sabes' 'yo quiero a tus hijos y no quiero separarme de ellos'.

Que en fecha no concretada pero al menos desde Abril hasta Junio de 2018, presentándose en los lugares que ella frecuenta, así como en su domicilio y en el colegio de sus hijos cuando no la localiza. Que también llama a al actual pareja, para averiguar donde se encuentra; cogiendo de la casa un generador el día 16 de junio de 2018; se paró en la rotonda de los taxis en Santa Ponsa junto con su hermano al lado de la declarante y su pareja, le pitaba con el claxon, le tiraba besos, se burlaba.

Toda esa conducta por parte del acusado ha supuesto para la denunciante que esta vea alterado su modo de vida.

No consta que el acusado le haya enviado fotos de contenido sexual.

Que por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de Palma en fecha 17 de Junio de 2018 se dictó orden de protección.'

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia condenatoria por delito leve de coacciones a ex pareja, previsto y penado en el art 172 .2 del C.P. se alza la defensa del acusado alegando la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, ( Art 24 de la C.E.), por insuficiencia de la prueba practicada para estimar acreditados la totalidad de elementos de dicho tipo penal.

El recurso se estructura en varias alegaciones que, a su vez, encierran un doble motivo por el que se entiende vulnerado tal derecho constitucional. Uno primero, de orden fáctico, en tanto se sostiene que la declaración de la perjudicada no resulta prueba bastante para afirmar la certeza de varios hechos incluidos como plenamente acreditados en el relato fáctico; hechos serían esenciales para la tipificación penal, y cuya ausencia de prueba, determinaría la imposibilidad de apreciar los requisitos exigidos por el tipo penal objeto de acusación. Asimismo, el aludido déficit probatorio se proyecta sobre el aspecto subjetivo de la conducta del acusado cuando este cogió el generador de casa de la denunciante, dado que el acusado dio explicaciones de este obrar, siendo errónea la sentencia cuando valora que no aviso a la denunciante, cuando precisamente la defensa aportó copia de los whatsups enviados a tal efecto.

En segundo lugar, cuestiona la defensa el juicio de subsunción en la norma, en base a dos alegaciones.

La primera se vincula a la valoración probatoria, quejándose la parte de que no se razone ' en la sentencia en base a qué pruebas los hechos deben tenerse por probados y cuáles de ellos integran el tipo penal del 172.2 cp, pues el razonamiento inculpatorio es el contenido en el último párrafo del fundamento SEGUNDO de la sentencia y parece que se extrae únicamente de la declaración de Amelia (la denunciante), cuando reconoce existen declaraciones contradictorias entre el acusado y aquella. '

Y en la segunda, estima la defensa que la condena por el delito del artículo 172.2 del C.P. infringe el principio acusatorio, al no haberse formulado acusación formal por este delito sino solo por el tipo del artículo 172 ter del C.P.

En consecuencia, interesa la revocación de la sentencia y en su lugar se dicte otra por la que se absuelva a su patrocinado del delito por el que fue condenado, con todos los pronunciamientos favorables.

El Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 29-01-2020 se opone a la estimación del recurso. Tratándose de un supuesto de homogeneidad descendente, no se ha producido la infracción del principio acusatorio; y por lo que respecta al fondo de la decisión, estima el Fiscal que el testimonio de la perjudicada corroborado por la documental y testificales hacen prueba de todos los elementos del delito; al igual que la acusación particular, en su escrito de impugnación de fecha 10-02-2020, que se remite a la fundada respuesta que da la sentencia sobre el resultado de las pruebas, destacando la validez del testimonio, corroborado por otros testimonios, y la evidencia del elemento subjetivo que guio la intención del acusados, correctamente razonada en la instancia, que no desvirtúan sino corroboran las mismas conversaciones que la parte recurrente transcribe en su recurso.

SEGUNDO.- El Tribunal Supremo ha señalado (ST 20-01-2017) que cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- En primer lugar debe analizar el ' juicio sobre la prueba ', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la suficiencia ', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad ' es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

En el presente caso, si bien existe un cierto déficit probatorio en torno a la concreta fecha de remisión de los primeros mensajes aportados por la perjudicada, este carece de la relevancia que se le atribuye en el recurso, estimando el Tribunal, tras visionar el acto del juicio oral, con lectura de la sentencia y revisión completa de actuaciones, que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Hubo prueba incriminatoria suficiente y los hechos, tal y como se declaran probados (con la excepción de las concretas fechas de estos mensajes) son constitutivos del delito leve de coacciones por el que se condena al recurrente, sin que tampoco se haya producido infracción de principio acusatorio al condenar por un delito homogéneo, más leve que el que era objeto de acusación.

I.-/Principiando por esta última cuestión, (pues, de estimarse, determinaría el dictado de una sentencia absolutoria), ha de rechazarse por las razones que expone el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación.Quizás la sentencia, que condena por delito distinto al concretamente acusado podría haber realizado alguna referencia a ello; aunque de todos modos, es clara la homogeneidad descendente entre el tipo penal del acoso a la expareja( Art. 172 ter ) y el delito leve de coacción leve a la expareja ( Art. 172 .2 del C.P .), pues ambos protegen idéntico bien jurídico, contemplan en esencia la misma conducta si bien el último de ellos, en una intensidad menos, la sentencia no modifica el relato fáctico y el acusado ha tenido plenas posibilidades de defensa. Finalmente, es notoriamente inferior la consecuencia penológica que señala la sentencia, por lo que no se aprecia la vulneración alegada.

Lo explica la ST de esta Audiencia Provincial de Baleares, de 7 de Mayo de 2019 , traída a colación por el Ministerio Público, en línea con otra anterior de fecha 23-07-2019, Sección 1ª., cuyo fundamentos son de aplicación al caso:

'Desde esta perspectiva, es claro que el delito del art. 172 ter es una modalidad agravada del delito de coacciones, por lo que el hecho de que la Juzgadora no haya condenado por el delito de acoso por el que el Ministerio Fiscal formuló acusación, no impide que la conducta se incluya en una tipología más genérica y homogénea como es el delito de coacciones. Aplicar este precepto no afecta al principio acusatorio, ya que se da una perfecta homogeneidad entre ambas figuras penales: ambos están regulados en el capítulo relativo a las coacciones y afectan al mismo bien jurídico, esto es la libertad de las personas entendida en su acepción amplia de libertad de obrar, libertad física o libertad de hacer o dejar de hacer algo. Se diferencian en una cuestión de grado. Y es que no hay que olvidar que ' el delito de coacciones protege los ataques a la libertad general de actuación personal que no estén expresamente previstos en otros tipos del Código ' ( STS de 15 de marzo de 2006 ), ' es el género respecto de otras figuras ' ( STS de 1 de julio de 2008 ), de modo que constituye un tipo residual en relación con otros delitos contra la libertad. Así ocurre entre el delito de coacciones y el delito de acoso, del que solamente se diferencian en el resultado, la alteración grave de la vida de la víctima, pero con idéntica mecánica comisiva. De hecho, la STS 324/ 2017, de 8 de agosto , confirmó la sentencia de un Juzgado de lo Penal en la que se condenó por un delito de coacciones en el ámbito familiar sin que ninguna de las partes hubiera introducido esta calificación alternativa al delito de acoso por el que se acusaba. A todo lo anterior hay que añadir que en el acto de juicio el acusado fue preguntado por todos los hechos que la Juzgadora considera probados, y en los que ha sustentado la condena de aquél por el delito de coacciones, hechos que no son diferentes de lo que sustentaban el relato de hechos en el que el Ministerio Fiscal apoyaba su acusación por el delito de acoso del art. 172 ter, por lo que ninguna indefensión se puede alegar por parte de la defensa.

Consecuentemente, no se vulnera el principio acusatorio pese a que el Fiscal presentara acusación definitiva por delito del artículo 172 ter del C.P .

II.-/Por lo que respeta a los motivos de fondo que sustentan el recurso, lo que se cuestiona es la suficiencia de la prueba testifical de la denunciante, por lo que ha de partirse de que el fallo de condena se asienta en la valoración de pruebas personales, actividad vinculada de forma inexorable a la inmediación y que por ello, principio, corresponde al órgano a quo;. Si bien, ello no es incompatible con que, denunciada la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal revisor analice, de acuerdo con los principios antes citados, la licitud y suficiencia de la prueba así como su correcta apreciación.

En nuestro caso, el relato fáctico de la resolución recurrida, declara probado que el acusado realizó, personal y materialmente, los siguientes hechos:

- desde Mayo de 2017 hasta el día 16 de junio de 2018, (...) con intención de perturbar sus actividades cotidianas y una actitud de hostigamiento hacía su ex pareja sentimental Amelia al no haber aceptado el cese de la relación que había mantenido, no para de mandarle mensajes para volver.Y que

-(en fecha no concretada pero al menos) desde abril hasta junio de 2018, presentándose en los lugares que ella frecuenta así como en su domicilio y en el colegio de sus hijos cuando no la localiza. Que también llama a al actual pareja, para averiguar donde se encuentra; cogiendo de la casa un generador el día 16 de junio de 2018; se paró en la rotonda de los taxis en Santa Ponsa junto con su hermano al lado de la declarante y su pareja, le pitaba con el claxon, le tiraba besos, se burlaba.Y que,

-Toda esa conducta por parte del acusado ha supuesto para la denunciante que esta vea alterado su modo de vida.

En los fundamentos de la sentencia se explica que tal factual se estima acreditado en base al testimonio de la perjudicada, razonándose sobre la validez del mismo como prueba de cargo, estimando la juzgadora que reúne todos los requisitos para ser tenida como tal, (fue creíble, persistente y contó con suficiente corroboración) debiendo alzaprimarse frente a la del acusado, en valoración conjunta de ambas versiones en su contraste con el resto de pruebas personales y documentales de cargo y descargo.

Concretamente, en relación con el testimonio de la víctima sobre los mensajes que recibe del acusados, la sentencia refleja los hechos relevantes que ésta relató en juicio:

'Que los mensajes de whatsapp que aportó con la denuncia son de pasados unos meses de terminar la relación, y son del mismo día; que hay un mensaje de Facebook de él del día 27 de Diciembre de 2018; y que desde que se dictó la orden de protección no ha vuelto a llamarla aunque tienen encontronazos en la calle y se acerca y se burla de ella. Al serles exhibidos los mensajes del escrito de defensa, adujo que estuvo como mínimo un año intentando mantener una relación de amistad pero que en los meses anteriores a interponer la denuncia, abril, Mayo y Junio de 2018 se sintió acosada.'

Y la versión que manifestó el acusado, quien ' reconoció que fue pareja sentimental de Amelia y que la relación entre ambos finalizó a principios del verano del año 2017 y que fue ella la que terminó, y al cabo de un mes ya tenía una nueva pareja, y después tuvieron una relación de amistad. Añadía que no la ha estado llamando ni le ha dicho nada, y que cuando se llevaban bien ella le llamaba a él para que recogiera a los hijos de ella en el colegio.'Y ' No obstante, tras serles exhibidos los mensajes de whatsap obrantes en el apéndice 2 del atestado policial (acontecimiento nº1 de la causa), reconocía haberle enviado mensajes de whatsapp a las dos semanas de dejarlo pero que desde que sabe que ella tiene pareja ya no le manda mensajes'

El juicio valorativo sobre este acervo, que la defensa estima arbitrario, o incoherente, es el siguiente:

'Cierto es que existen versiones contradictorias en relación a los hechos enjuiciados, destacando que el acusado ha reconocido haber enviado los mensajes de whatsapp de la denuncia manifestando que fueron enviados a las pocas semanas de cesar la relación; no obstante ello, analizadas ambas versiones, se estima que ofreció harto mayor credibilidad el testimonio plenario de Amelia.

'Asimismo su versión viene corroborada por la documental aportada por la acusación particular, no impugnada por la defensa del acusado, consistentes en mensajes de whatsapp, que si bien son del mismo día, según lo adujo la denunciante, adveran la insistencia del acusado en retomar la relación, siendo que Amelia sostenía que eran del mes de abril, mayo de 2018 mientras que el acusado refería que eran de unos quince días después de cesar la relación'.

Expuesto cuanto antecede, y resolviendo la primera de las cuestiones que plantea el recurrente, cierto que la testigo no concreta las fechas de los mensajes, pues este es un dato que dice no recordar exactamente, y también que la documental aportada no refleja las fechas de los mensajes, luego no puede corroborar el testimonio en cuanto a la fecha de los mismos (sin perjuicio de que se otorgue credibilidad a la víctima y por ello se admita la fecha que ella proporciona que es lo que parece dar a entender la sentencia.)

Se valora asimismo, que el acusado no ha impugnado la documental en cuestión, parecer que carece de refrendo en lo actuado, desde el momento en que la defensa sostiene que eran mensajes de fecha inmediatamente posterior a la ruptura sentimental y aporta una documental que muestra una relación telefónica posterior a la ruptura ( copia de conversaciones entre ambos del año 2017 y 2018) que la denunciante admite mantener. Aunque también añade que hay otras conversaciones, pero no disponía de ellas por lo que no las ha aportado. Según refiere en su testimonio plenario, ello fue debido a que cambió el móvil por otro de marca distinta y no pudo conservar la información anterior, pero aun así sería difícilmente explicable que durante este periodo pudiera hablarse de conducta coactiva, manteniendo la denunciante, paralelamente las conversaciones que aporta el acusado.

Ahora bien, este déficit ha de ponderarse con tres datos que se desprenden de lo actuado. El primero, es que la sentencia lo aprecia como corroboración de un hecho en concreto, la insistencia del acusado en retomar la relación; y esta insistencia, aunque pudiera ser comprensible en fecha cercana a la ruptura, como sostiene el acusado, permanece el día 10-5-2018, de acuerdo con el testimonio de Carla, y se concretó en otras conductas descritas por el testimonio Adrian, pruebas que corroboran el testimonio de cargo. (llamadas a la nueva pareja, presencia en el domicilio sin previo aviso, recogida de los hijos de la denunciante del colegio sin previo aviso etc..) . por tanto, otras fuentes de prueba adveran que el acusado insistía para retomar la relación contra la voluntad de Amelia en fechas posteriores a las que, según el afirma, remitió los mensajes aportados en la denuncia.

El segundo factor a tener en cuenta es que el valor de descargo de la falta de probanza de este dato, se atenúa, por cuanto el acusado podría haber acreditado la fecha de estos mensajes. Cierto se trata de un indicador no definitivo, pues este déficit probatorio se supedita a la carga de la prueba de la acusación, pero nada impide no otorgarle valor determinante a la mera manifestación del acusado sobre la fecha en que él mismo envió unos mensajes, cuando no explica porque no ha intentado acreditarla, lo que no parece de difícil prueba, y de hecho, ha aportado listado de otras conversaciones.

Y el tercero, ( la sentencia lo recoge) es que la denunciante desde un inicio describe una actitud in crescendodel acusado. Así, relata que el motivo de mantener la relación con el acusado tras su ruptura, fue por sus hijos, quienes lo consideran casi como su padre, al haber convivido con él durante 3 años; y que como era su mejor amigo desde los 13 años, ella también quiera acabar bien y mantener la relación solo como amistad, que para ella, (quien no se lleva bien con su familia) era muy importante. Esto explica que hubiera comunicaciones amistosas, que el acusado inicialmente participara en la recogida de los niños, etc... Pero la testigo fue inequívoca al manifestar que a partir de un momento, ante el cariz del comportamiento del acusado, fue clara al mostrarle su oposición, y que este insistía pese a ella (llegando a dar a entender la testigo, que visto lo ocurrido actuó mal desde el inicio pretendiendo amistad con el acusado).

Por todo ello, lo que queda claro de la documental es que son mensajes en el mismo día (lo admiten ambos); que su contenido avala que el acusado mantuvo una actitud de insistir en retomar la relación, que en el caso de tomar como fecha la que afirma el recurrente, la mantuvo pues así lo declaran otros testigos en referencia a fechas posteriores; sin que por ello sea tan determinante la fecha en que se enviaron y sin que tampoco cabe dar por acreditada la fecha propuesta por la defensa, en base a lo previamente razonado, derivándose de todo ello que resulta razonable la sentencia al otorgar a la documental en valoración conjunta del total acervo, un valor de corroboración en cuanto a la actitud del acusado; teniendo en cuenta, como hemos dicho, que los hechos en los que se asienta la condena se refieren a la persistencia del acusado en su actitud, a medida que va evolucionando la relación tras la ruptura.

-La llamada que efectúa Fidel a Amelia en el día del Firó de Sóller, (10-05-2018) vociferando en el teléfono, y la presencia de en casa de Amelia cuando llegaron tras pasar el día fuera constan plenamente acreditados y proporcionan información relevante para corroborar el testimonio de Amelia. La testigo también corrobora que la denunciante quiso mantener una relación de amistad, pero que llegó un momento que no pudo por la actitud insistente del acusado en retomar la relación. Y en tal sentido es apreciada por la Juez de Instancia: 'Otra testigo propuesta por la acusación particular fue Carla, amiga de la denunciante, también pudo corroborar que en el firó de sóller, en mayo de 2018, el acusado llamaba a Amelia de forma insistente y que al ver que no le contestaba llamó al teléfono de Adrian. Que la testigo pudo oír por el teléfono los chillidos del acusado a su amiga y que ésta le decía que lo único que quería era que la dejara. Describía además que se trataba de una situación incómoda para ella porque también conoce al acusado, y que Amelia se siente acosada pero que el acusado es un amigo suyo de toda la vida.'

La perjudicada añadió, en su declaración plenaria, que no se trata de mera presencia, sino que el acusado, que es agresivo, montaba pollos delante de sus hijos (en el coche y de su actual pareja). Dato que cuadra con los gritos oídos por Carla y con el testimonio de Adrian.

- La sentencia también declara probado que el acusado cogió ' de la casa un generador el día 16 de junio de 2018 '.

El recurrente viene a decir que esta conducta (que no ha negado) estaría justificada por la propiedad que él ostentaba del generador, por el motivo por el que lo cogió (lo necesitaba para el trabajo) y porque preavisó a la denunciante, acreditándolo con facturas y con copia de los wasaps que el envió.

No obstante, lo que valora la Juzgadora, es que no se ha ' adverado que Fidel avisara previamente a la denunciante para retirar el motor, lo que provocó que no pudieran ducharse sus hijos ese día, según lo dijo sollozando la denunciante en el juicio'. Comprobándose que ello es concorde, tanto con la documental, ya que del mensaje aportado se evidencia que el acusado da por hecho que lo recogerá, por lo que no puede entender como un preaviso, tal y como ha pretendido. Cierto que hay un audio que no se oye, pero la respuesta de la denunciante es bien clara y demuestra lo que ella ha relatado en el acto del juicio, con persistencia desde la denuncia; y es que el acusado, en el marco de la situación de no aceptación de la ruptura, cogió el generador, aprovechando que no estaba en casa Amelia. Ello concuerda con el hecho de que fuera la hermana del acusado quien estuviera en aquel momento a cargo de la vivienda, elemento que facilitó los hechos al acusado. Prueba de todo lo dicho es que luego no lo devuelve. La razón que aportó el recurrente es que ella le contestó tan mal que decidió no dejárselo más pero lo cierto es que no está acreditada, pues se cuenta sólo con su manifestación. Del mensaje aportado por la defensa sólo se desprende la clara sorpresa de una persona que está fuera de su domicilio y que ve como el acusado aprovecha la facilidad de acceso a la casa derivada de estar en ella su hermana para apoderarse del generador.

También consta acreditada la remisión a la denunciante de ' un mensaje de Facebook de fecha 27 de Diciembre, que si bien no indica el año, sí se observa como El acusado no acepta el cese de la relación. Y según expuso la denunciante su pareja actual ya estaba conviviendo con ella cuando se lo envió el acusado'. Amelia en la contestación al mensaje deja claro que no pretende retomar la relación ('déjate de historias,' 'de que estas hablando' )

Y, finalmente, el episodio de la Rotonda, que la sentencia declara probado, analizando las contradictorias versiones. Por un lado, la de la denunciante y la de su pareja Adrian, quienes relatan que el acusado pasó dos veces en coche. La primera junto a su hermana, cuando les hizo gestos enviando besos a modo de provocación y la segunda, cuando se produce un altercado entre ambos, al recriminarle Adrian este comportamiento

Y por la defensa del acusado, que atribuye toda responsabilidad del incidente a Adrian y estima que es ajeno a la denunciante, ' se propuso la testifical de la hermana del acusado, Adriana, la cual en el acto del juicio, confirmó que se quedó dos días en casa de Amelia y que su hermano recogió el motor pero que la puerta ya estaba rota, sin que se haya adverado que Fidel avisara previamente a la denunciante para retirar el motor, lo que provocó que no pudieran ducharse sus hijos ese día, según lo dijo sollozando la denunciante en el juicio. pero es que respecto del incidente de la rotonda de santa ponsa ella pretendió corroborar la versión de su hermano, manifestando que el que gritaba era la pareja de Amelia y ésta, pero que su hermano no le tiraba besos ni le hacía gestos a Amelia; y en el mismo sentido se pronunció Petra, testigo que no declaró en fase de instrucción, pero que en el juicio insistió en que el acusado no tiraba besos ni se burlaba de Amelia, cuando resulta que únicamente pudo oír chillidos pero no sabía de quién. '

Valorando la Juzgadora que ' sin embargo dichas testificales, no desnaturalizan en modo alguno toda la prueba de cargo anteriormente analizada y que advera que la actuación del acusado hacia la perjudicada es repetitiva, contumaz y tendente a generar un círculo de presión sobre la ex- pareja'

Es decir, se trata de un criterio valorativo propio de este tipo de pruebas personales consistente en otorgar más credibilidad a una versión, en función de lo que en juicio vio y oyó la Juez de instancia, razonándolo en base al resto del acervo practicado, con un contenido que, a nuestro juicio, responde al resultado de lo actuado en el plenario. No es irracional cuestionar la entidad del testimonio de Adriana, dado el vinculo filial con el acusado (la victima refiere que Adriana esta y influenciada por su hermano, lo que se presenta como coherente desde el momento en que la denunciante admite al mismo tiempo que la quiere como a una hermana; además de que coincide con que el acusado lo aproveche para entrar en casa de Amelia y coger. Ya hemos hecho referencia al incidente del generador . Y sobre lo sucedido en la rotonda, ocurre que la otra testigo de la defensa, la Sra. Petra, relata el episodio cuando éste ya ha empezado y su contenido es contradictorio en sí mismo, al decir que no vio nada y solo oyó que chillaban, para luego decir que no vio que el acusado tirara besos o se burlara de Amelia. Todo ello hace que no pueda tildarse de irracional la sentencia cuando no atribuye valor a su declaración.

Por lo demás es lógico en este tipo de dinámicas relacionales, que exista un suceso en concreto que actúe como detonante, lo que en nuestro caso se revela a partir del incidente de la rotonda, (y el previo del generador, próximos ambos en el tiempo) viendo que la denuncia se presenta al día siguiente del primero de ellos, sin que ello comprometa sino avale, la versión de la denunciante resultando coherente con el conjunto de lo actuado y en particular con la descripción de los hechos efectuada por la misma.

En definitiva, debe respetarse el uso por la Juzgadora que presenció las pruebas de su facultad de autónoma valoración, al ser esta racional, salvo en lo tocante a la concreta fecha de los mensajes que se modificará dejándola sin efecto en el relato fáctico, que se mantiene en todo lo demás.

II.-/En cuanto al elemento subjetivo del delito leve; es cierto que la propia testigo (ya lo hemos dicho) admitió que primero quiso mantener la amistad con Fidel, por sus hijos, lo que en cierta manera pudo determinar que en este punto mantuviera una actitud ambigua frente al acusado, lo que debería proyectarse sobre la valoración de la relevancia penal de la conducta, pues lo esencial no es tanto que ella íntimamente no quisiera seguir la relación, sino el conocimiento por éste de la oposición de la perjudicada a la comunicación o a los actos en que se concrete la acción típica.

Y ello es así, ya que sólo sobre la base de dicho conocimiento por parte del acusado de la voluntad contraria de la perjudicada, podrá afirmarse que, pese a ello, este decide libre y conscientemente alterar su libertad que es el bien jurídico protegido por este delito.

Pero ocurre que, la oposición de Amelia y la consciencia del acusado en relación con la misma si tienen apoyo en el testimonio de la denunciante, de acuerdo con lo referido por la misma sobre los motivos que le llevaron mantener contactos al inicio, y como a partir de un momento fue muy clara con el acusado, pese a lo cual él insistía, siendo este el periodo en que se basa la juzgadora para fundar el fallo de condena; conocimiento de la negativa a continuar la relación que tiene pleno que aval en el testimonio de Adrian nueva pareja de la denunciante, en la testigo Carla y en los episodios del generador y de la rotonda, demostrativos de la actitud in crescendodel acusado para con Amelia; pese a que ésta ya llevaba tiempo manteniendo una relación con otra persona el acusado seguía interfiriendo en su vida cotidiana en la forma en que declara la sentencia., que al respecto, establece:

'en conclusión, no cabe duda de que la conducta del acusado tras la ruptura tenía como objetivo generar un sentimiento de perturbación de la vida y tranquilidad familiar de Amelia, y evidencian que él no aceptaba la ruptura y seguía insistiendo en retomar la relación, y que si bien ella no impedía que el acusado siguiera teniendo contacto con su hijos, al haber convivido con ellos durante tres años, y a pesar de que Amelia quería mantener una relación cordial con el mismo, dado que ambos se conocían desde pequeños, lo cual es del todo punto lógico, el acusado con su ilícito comportamiento provocó una restricción de la libertad de ella imponiéndole una conducta que la víctima no tenía la obligación de soportar.'

Consecuentemente, el motivo se desestima.

IV.-/Por lo que respecta al juicio de subsunción en la norma, el recurso también ha de rechazarse; trayendo a colación la decisión de esta misma Sección en la sentencia de 23-07-2019, que reconduce los hechos del delito de Acoso del art. 172 ter, a un delito de coacciones leves:

'El delito de coacciones es un ilícito contra libertad por cuanto consiste en la realización de una violencia personal para impedir al otro realizar algo no prohibido o para obligar a otro a hacer lo que no quiere, sea justo o injusto, siempre en contra de la libertad del obligado y sin legitimación para su realización. La jurisprudencia delTribunal Supremo ( SSTS 539/2009, de 21 de mayo (RJ 2009 , 3209 ) , y 595/2012, de 12 de julio (RJ 2012, 7081) ; , y ATS 8-11-2018 ) ha señalado que el núcleo central de la conducta consiste en imponer con violencia una conducta a otro a través de diversas modalidades de actuación, la violencia física, la psíquica y la denominada violencia en las cosas ( STS 1367/2002, de 18 de julio (RJ 2002, 8582) ; ). En concreto, para la configuración del delito de coacciones es necesario:

1º) una conducta violenta de contenido material vis física, o intimidativa vis compulsiva, ejercida contra el sujeto o sujetos pasivos del delito, bien de modo directo o indirecto a través de cosas, e incluso de terceras personas. La mera restricción de la libertad de obrar supone, de hecho, una violencia y, por tanto, una coacción ( STS 623/2013, de 17 de julio ), siendo lo decisorio el efecto coercitivo de la acción más que la propia acción. Esta utilización del medio coercitivo ha de ser adecuada, eficaz y causal respecto al resultado perseguido ( STS 1091/2005, de 10 de octubre ); debiendo valorarse la gravedad de la acción coactiva, y la idoneidad de los medios empleados para la imposición violenta, atendiendo también a la personalidad de los sujetos activo y pasivo, a sus capacidades intelectivas y a todos los factores concurrentes, ambientales, educacionales y circunstanciales en los que se desenvuelve la acción ( SSTS núm. 1367/2002 de 18/07 , núm. 731/2006 de 3/07 , núm. 628/2008 de 15/10 , y núm. 982/2009 de 15/10 )

2º) Un modus operandi que va encaminado, como resultado, a impedir hacer lo que la ley no prohíbe o efectuar lo que no se quiera, sea justo o injusto.

3º) Una conducta que ha de tener la intensidad de violencia necesaria para ser delito, pues de carecer de tal intensidad podría constituir falta o, en la actualidad, delito leve. La STS 1181/97, de 3 de octubre (RJ 1997, 6998) , insiste en la intensidad de la violencia como nota diferencial.

4º) El ánimo tendencial consistente en un deseo de restringir la libertad ajena como se deriva de los verbos impedir y compeler.

5º) La ilicitud del acto, examinado desde la normativa de la convivencia social y la jurídica que preside o debe regular la actividad del agente ( SS.T.S. 1382/99, de 29 de septiembre ; 1893/2001, de 23 de octubre ; y 868/2001, de 18 de mayo ). Dicho agente del hecho no ha de estar legítimamente autorizado para emplear violencia o intimidación ( SS.T.S. 1379/97, de 17 de noviembre ; 427/2000, de 18 de marzo ; y 131/2000, de 2 de febrero ).

El elemento subjetivo hay que inferirlo de la conducta externa, voluntaria y consciente del agente, sin que se requiera una intención maliciosa de coaccionar, pues basta el dolo genérico de constreñir la voluntad ajena imponiéndole lo que no quería efectuar ( SSTS 30-1-1980 y 19-1-1994 ). Intención dirigida a restringir la libertad ajena para someterla a deseos o criterios propios ( SSTS 362/1999, de 11-3 ; 731/2006, de 3 de julio ).(el subrayado es nuestro)

La misma doctrina jurisprudencial admite que la violencia típica no solo abarca la violencia física, sino también a la intimidación o 'vis psíquica', que puede proyectarse tanto sobre quien es obligado a actuar o dejar de actuar contra su voluntad, como sobre otras personas o sobre cosas de su uso o pertenencia -la denominada 'vis in rebus'- (véase STS de 18 de julio de 2002 y 15 de octubre de 2009 ).

A esta doctrina se acoge la Juzgadora, en el fundamento transcrito, lo que la Sala avala, siendo el relato de hechos probados, subsumible en el tipo penal objeto de condena al haber generado una restricción de la libertad ajena, cuya intensidad es leve, y de ahí la calificación.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al no apreciar temeridad o mala fe, de conformidad con lo dispuesto en los 239 y240.1º de laLey de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Blanes Jaume contra la sentencia de fecha 15-05-2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Palma en el procedimiento PADD 275/2019 , CONFIRMANDO en sus propios términos la sentencia de instancia complementada por Auto aclaratorio posterior.)

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Apelación, definitivamente juzgado, lo declaramos, pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

-MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales ÚNICAMENTE se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación, en el que se pedirá, ante el Tribunal que la haya dictado, un testimonio de la misma, y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Son firmes y quedan EXCEPTUADAS de recurso:

-Las que se limiten a declarar la NULIDAD de las sentencias recaídas en primera instancia.-Las que se dicten en procedimientos incoados en instrucción antes del 06/12/2015.

Si se tratare de la ACUSACIÓN POPULAR la admisión del recurso precisará que, anunciarse el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado o del Tribunal, la cantidad de 50 euros en concepto de depósito, lo que deberá ser acreditado.

-SUSPENSIÓN DE LOS PLAZOS COMO CONSECUENCIA DEL RD 463/2020 Y SUS PRÓRROGAS POSTERIORES: De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Segunda del citado RD de fecha 14-03-2020, se suspenden términos y se suspenden e interrumpen los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente Real Decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.