Sentencia Penal Nº 39/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 308/2019 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección 10ª
ROLLO DE APELACIÓN: 308/2019
PROCEDENCIA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 25/2019
JUZGADO DE LO PENAL Nº 23 DE BARCELONA
SENTENCIA NÚM.
Iltmas e Ilmo Magistradas/o:
Sr. José Antonio Lagares Morillo
Sra. Inmaculada Vacas Márquez
Sra. Aurora Figueras Izquierdo
BARCELONA, a 21 de enero de 2020.
Vistas por la presente Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones, en Rollo
de Apelación número 308/2019, seguido en virtud de recurso interpuesto contra Sentencia dictada en fecha
18 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 25/2019,
contra D. Moises por delito continuado de estafa , en situación de libertad por esta causa.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el tenor literal del Fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'QUE CONDENO al acusado Moises como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas siguientes: TRES AÑOS DE PRISIÓN y la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Y le condeno asimismo al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

En el orden civil condeno al acusado a indemnizar las siguientes cantidades: Pablo en la cantidad de 550 €.

Paulino en cantidad de 300 €.

Pio en la cantidad de 550 €.

Prudencio en la cantidad de 800 €.

Erica en la cantidad de 500 €.

Estefanía en la cantidad de 500 €.

Estibaliz en la cantidad de 550 €.

Romualdo en la cantidad de 500 €.

Sabino en la cantidad de 550 €.

Santiago en la cantidad de 660 €.

Mariana en la cantidad de 660 €.

Severino en la cantidad de 1000 €.

Teodoro en la cantidad de 650 €.

Dichas cantidades devengarán el interés legal incrementado en dos puntos porcentuales desde la fecha de la Sentencia de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 de la LEC'.



SEGUNDO.- La defensa del acusado interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada a cuya estimación se opuso la Fiscalía, acordándose la elevación de las actuaciones a esta Audiencia para resolución del recurso planteado.



TERCERO.- Por diligencia de ordenación de 18 de diciembre de 2019 se acordó la formación de rollo numerado como 308/2019, quedando las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo al no haberse estimado necesario, para la formación de una adecuada convicción, la celebración de vista. Ha sido ponente Dña.

Inmaculada Vacas Márquez quien expresa el parecer unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, con la exclusión de los párrafos octavo y noveno que se suprimen, dando el resto por reproducido a fin de evitar repeticiones innecesarias.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la defensa del acusado D. Moises plantea como motivo del recurso el error en la valoración de la prueba en relación con los denunciantes Prudencio y Erica , los cuales no acudieron al acto del plenario para ratificar su denuncia, y sus declaraciones no se introdujeron por la vía del art. 730 de la LECrim, ante tal incomparecencia, por lo que no pudieron ser sometidas a contradicción.

Asimismo fundaba el error en considerar que la prueba practicada no permite entender acreditado el elemento del engaño ni la intención de enriquecimiento patrimonial, pues el acusado no trató de apoderarse de las cantidades mediante engaño, sino que las recibió en concepto de reserva del alquiler del piso, no pudiendo devolverlas posteriormente por problemas económicos, por lo que entiende que los hechos no tendrían encaje en el delito de estafa por el que ha resultado condenado. Por otro lado se impugna la individualización de la pena por considerar que las cantidades recibidas de cada uno de los perjudicados no resultaban excesivas, solicitando la rebaja a la pena mínima de dos años de prisión, dada la continuidad delictiva.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

Invocado por tanto el pretendido error en la valoración probatoria, en este punto conviene recordar como el Tribunal Constitucional viene manteniendo que en el recurso de apelación, el órgano revisor, se encuentra en la misma posición que el Juez para la determinación de los hechos y puede, en su caso, efectuar una nueva ponderación y valoración de la prueba practicada. No obstante, a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre, se ha venido precisando en qué términos puede el tribunal de apelación realizar dicha nueva valoración, en particular de las pruebas personales (testificales, declaración de acusado), para conjugar dicha facultad con el respeto a las garantías constitucionales de inmediación y contradicción, que integran el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE). Y, a partir, de diversas sentencias que cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SS 26 Mar. 1988 --caso Ekbatani contra Suecia--, 8 Feb.

2000 --caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino--; 27 Jun. 2000 --caso Constantinescu contra Rumania--; y 25 Jul. 2000 --caso Tierce y otros contra San Marino--) en interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, llega a la conclusión de que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim. otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE' y que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (ordinariamente cuando el acusado es absuelto en primera instancia y se solicita por la parte acusadora su condena en segunda instancia) ,que obliga a valorar y ponderar las declaraciones de los acusados, ya en sede policial o de instrucción y en el acto de juicio oral, 'el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación'.

Dicho criterio se ha consolidado en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 18 de julio: 'debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002) (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero (LA LEY 10981/2006), 91/2006 (LA LEY 36227/2006) y 95/2006 (LA LEY 36219/2006), de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006)), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha hecho especial incidencia en que también concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, cuando en la segunda instancia y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo, sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas ( SSTC 189/2003, de 27 de octubre (LA LEY 10388/2004), FJ 5, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006), FJ 2).' Pronunciamientos que tampoco están exentos de precisiones. Como las citadas en STC de 11 de diciembre de 2006: 'En cambio, y como hemos puesto de relieve, entre otras, en la STC 119/2005, de 9 de mayo (LA LEY 12525/2005), FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre (LA LEY 10579/2006), ó 80/2006, de 13 de marzo (LA LEY 23350/2006), FJ 3, han subrayado, en similares términos, que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Criterios de doctrina constitucional que han de hacerse compatibles con las normas procesales del recurso de apelación, actualmente contenidas en los arts. 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reguladores del recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado, y que conducen a la imposibilidad de reproducir los medios de prueba ya practicados en tiempo y forma en primera instancia. Las consecuencias prácticas aparecen claras en la medida en que queda vedado al tribunal de apelación realizar una nueva valoración de las mismas, salvo en los exclusivos supuestos en que tenga por objeto medios de prueba no personales o en que la que hubiere realizado el juez en primera instancia resulte irrazonable o ilógica.



SEGUNDO: Partiendo de estas consideraciones, en el caso de autos, la juez de instancia funda el juicio de inferencia condenatorio en la declaración de los denunciantes, junto con la documental obrante en autos acreditativa de las entregas realizadas por los mismos al acusado, así como la propia declaración de éste que reconoció en el plenario haber recibido las cantidades alegadas por los denunciantes en concepto de reserva de los pisos, si bien aunque su intención era devolver las mismas, no habría podido llevarlo a cabo por problemas económicos.

De este modo, la juzgadora de instancia entendió veraces, creíbles y razonables las declaraciones prestadas por los denunciantes, y de las que se desprende, al describir la mecánica de los hechos, el elemento del engaño, puesto que el acusado ofrecía las viviendas a un precio reducido, con el fin de atraer a un mayor número de perjudicados, y una vez que les enseñaba la vivienda les exigía un importe variable en concepto de reserva, con el fin de que no perdieran el arrendamiento. Siendo clara su voluntad de enriquecimiento, por cuanto pese a haber recibido el primero de los importes en concepto de reserva, siguió mostrando la vivienda y percibiendo más cantidades, sin informar a los perjudicados que otras personas también habían efectuado la reserva de la vivienda. Asimismo, no procedió a devolver las cantidades una vez requerido por los perjudicados, ofreciéndoles diversas excusas, y sin haber acreditado los problemas económicos que dice le acuciaron y le impidieron devolver dichas cantidades.

Todo ello acredita que en su conducta concurren los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal por el que ha sido condenado el acusado.

Ahora bien, en lo que respecta a los hechos objeto de denuncia por Prudencio y Erica , ciertamente no existe prueba de cargo suficiente para entender acreditados los mismos, por cuanto tales perjudicados no acudieron al plenario para ratificar su denuncia, y las declaraciones prestadas en sede de instrucción, ni fueron introducidos por la vía del art. 730 de la LECRIM, lo cual no era factible por haberse realizado sin contradicción, y en el caso de Prudencio su declaración ni tan siquiera había sido propuesta como prueba documental por la acusación ni por la defensa, por lo que no pudo la misma darse por reproducida. De manera que no habiendo sido sometidas dichas declaraciones a contradicción en el plenario, no podemos entender acreditado la forma ni el motivo por el que se entregaron las cantidades por ellos denunciadas al acusado, no bastando para acreditar tales extremos el mero reconocimiento genérico que efectua el acusado acerca de que recibió cantidades en concepto de reserva, pero sin indicar el número exacto del importe recibido.

Por todo ello entendemos que se ha producido un error en la valoración probatoria en relación con los hechos denunciados por Prudencio y Erica , de manera que procede excluir del apartado de hechos probados de la sentencia el párrafo octavo y noveno del mismo, así como la condena en concepto de responsabilidad civil del acusado por los importes por ellos reclamados.



TERCERO.- En segundo lugar y de forma subsidiaria, se alega por el recurrente que procede imponer la pena mínima dentro de la mitad superior por la aplicación de la continuidad delictiva, por lo que la pena debería ser de 2 años de prisión, atendida la escasa cuantía de las cantidades que se recibieron en concepto de reserva por cada uno de los perjudicados.

En este punto debe subrayarse que el Tribunal Supremo tiene señalado, en relación a la motivación de la pena que 'únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios' ( ATS de 8 de noviembre de 1995 que recoge la sentencia de 7 de marzo de 1994 y en análogos términos ATS de 24 de mayo de 1995); apuntando por su parte la sentencia de 2 de octubre de 1995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 de mayo de 1993, que 'la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable', en análogo sentido la STS de 12 de junio de 1998. El art.

72 del Código Penal dispone que 'los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'.

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, el Tribunal Supremo en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre y 43/1997, de 10 de marzo ), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo ; 136/2003, de 30 de junio). Finalmente deben recordarse otras sentencias del Tribunal Supremo, como las de 18 de octubre de 2002 y 16 de julio de 2004 que, a tales efectos señalan que, 'sólo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión'.

Partiendo de dicha jurisprudencia el motivo de recurso debe igualmente decaer, toda vez que atendido que se ha apreciado la figura de la continuidad declictiva, la pena a aplicar es la correspondiente a la mitad superior del arco penológico previsto en el art. 249 del CP, que comprende entre 6 meses y 3 años de prisión. Por tanto, la mitad superior de dicho arco penológico abarcaría desde los 21 meses hasta los 3 años de prisión, de manera que habiéndose impuesto la pena de tres años de prisión, ciertamente la màxima, però fundada en que las entregas de dinero fueron considerables, y que en la mayoría de los casos se trataba de los Ahorros familiares destinados a algo tan básico como adquirir una vivienda, procede confirmar el pronunciamiento de instancia.



CUARTO: Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Moises contra la sentencia condenatoria dictada en fecha 18 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona seguido por un delito continuado de estafa, REVOCAMOS parcialmente la misma en el sentido de excluir la condena del acusado a indemnizar en el orden civil a Prudencio en la cantidad de 800 euros, y a Erica en la cantidad de 500 euros, manteniendo el resto de la sentencia en sus propios términos y declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución. No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos. Doy fe.