Sentencia Penal Nº 39/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 97/2019 de 13 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCION OCTAVA
Rollo nº 97/19
P.A. nº 72/18
Juzg. Penal nº 11 de Barcelona
Los Ilmos. Sres.:
Don Jose Maria Planchat Teruel
Doña María Mercedes Otero Abrodos
Doña María José Trenzado Asensio
Dictan la siguiente;
S E N T E N C I A nº
En la ciudad de Barcelona a trece de enero de dos mil veinte.
VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación
penal número 97/19, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada
en fecha 4 de febrero de 2.019 por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº
72/18, seguido por un delito salud pública contra Severino ; siendo parte apelante el acusado, y parte apelada
el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María Mercedes Otero Abrodos,
quien expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 4 de febrero de 2.019 se dictó Sentencia en cuyo Fallo literalmente se dispone: 'Que debo condenar y. condeno a Severino como autor penalmente responsable de un delito contra Ia salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de Ia responsabilidad criminal a Ia pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 20 euros, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago condenándole asimismo al pago de las costas del procedimiento. Se acuerda el comiso de la sustancia y el dinero intervenido.'.



SEGUNDO.- Y como hechos probados se consignan los siguientes: ' Severino mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 1. 3 horas del día 4 de abril de en la intersección de las calles LIanga y Paris de Hospitalet de LIobregat, tras mantener una breve conversación con Juan Miguel , le hizo entrega de una pieza de hachis envuelta en papel de fumar con una peso neto de 0,82 gramos con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del15, 4% a cambio de un billete de 10 euros, siendo observado esta acción por una dotación de los Mossos d'Esquadra que precedieron a la detención del acusado, hallando en su poder tres piezas más envueltas en papel de fumar con un peso en total neto de 2. 07 gramos y una riqueza en THC dell. 2, 2 %'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Severino en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida

CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, tramite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia impugnada, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona.



QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Admitimos y hacemos nuestros en su integridad, los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten igualmente y dan por reproducidos los contenidos en la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Se interesa por la defensa del acusado Severino , condenado en la instancia como autor de un delito contra la salud pública, la absolución de su patrocinado. Para ello denuncia la valoración equivocada de las pruebas llevadas al juicio, y en particular el quebranto de la cadena de custodia respecto de la que se dice fue intervenida al acusado el día de autos. De de forma subsidiaria se interesa la nulidad de la sentencia dictada por haberlo sido con evidente quebranto de las normas procesales por haberse inadmitido pruebas relevantes para la defensa, cuya práctica se interesa en segunda instancia.

Siguiendo un orden lógico de los alegatos comenzaremos resolviendo el motivo que denuncia el quebranto de los arts. 659, 784.1 y 786 de la LECrim., aunque haya sido alegado de forma subsidiaria.

Se sustenta el motivo en la inadmisión de pruebas pertinentes y relevantes para la defensa con la correspondiente afectación al derecho de defensa al habérsele impedido utilizar todos los medios de prueba pertinentes para su causa y con afectación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por haberse rechazado dichas pruebas sin base razonable alguna.

En primer lugar, el motivo se refiere a la inadmisión como cuestión previa del escrito de defensa. Habremos de distinguir entre el rechazo por extemporáneo del documento en sí mismo, es decir del escrito de defensa como actuación procesal de parte, en aquello que da respuesta a las afirmaciones e imputaciones contenidas en el escrito de acusación, de la inadmisión de las pruebas que en él se interesaban.

Por lo que al escrito se refiere, y desde una aproximación meramente formal, es sabido que la circunstancia de operarse un cambio de letrado, como en el caso se produjo, no atribuye a la parte el derecho a exigir que se retrotraigan las actuaciones para practicarse aquellos actos procesales con los que la nueva defensa no esté de acuerdo. En el caso, cuando se operó el cambio de defensa ya se había presentado escrito de conclusiones por el anterior Letrado, de modo que no cabe la presentación de otro por estricta aplicación del principio de preclusión de los actos procesales.

Pero es que, además, y aunque que la parte apelante no pudo articular desde el principio de la fase intermedia una línea de defensa determinada, si pudo en la propia vista oral impugnar la cadena de custodia y efectuar las alegaciones que estimó pertinentes no solo respecto a las conclusiones de la acusación sino también sobre la prueba que se practicó en la vista oral, por lo que no se da la necesaria indefensión material que la nulidad interesada precisa.

En cuanto a la prueba que en el escrito rechazado se contenía, la defensa la propuso nuevamente como cuestión previa, y efectivamente, parte de ella fue admitida y practicada en el acto.

Respecto de la denegada se interesa sea practicada en esta segunda instancia, y subsidiariamente, la nulidad de la sentencia dictada, por la indefensión que se dice, se le ha ocasionado.

Pero tampoco este motivo de nulidad va a ser estimado.

Ciertamente no debe admitirse toda la prueba que se proponga. El tribunal de instancia debe realizar una ponderada decisión sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad valorando los intereses en conflicto.

La jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por el primero se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. En cuanto al segundo, la relevancia, presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia. En todo caso, la resolución de denegar una prueba o, en su caso, de no suspender un juicio oral, no puede ser una decisión arbitraria, sino que, como señala la STS 2.3.92, 'se trata de un juicio jurídicamente vinculado por las exigencias, impuestas en la Constitución, fundamentalmente a través del art. 9.3 de la Constitución.

Y lo primero que advertimos es que, en el caso, la decisión de no admitir las documentales y testifical propuestas fue debidamente motivada.

Por lo que a la prueba documental se refiere, la denegación debe ser confirmada por falta de relevancia tanto formal como material. Tanto la inadmisión de la documental relativa a los tipos de papeles de fumar como la incorporación de la denuncia interpuesta por el acusado y el testigo Irene respecto de los agentes TIP NUM000 y NUM001 por desconsideraciones racistas hacia ellos en la puerta de la sala de juicio el día 7 de enero de 2019, que fue suspendido, carecen de cualquier tipo de relevancia en relación con los hechos objeto de enjuiciamiento. En efecto, el tamaño, clase, marca o modelo de papel de fumar en que estaban envueltos los cuatro trozos de sustancia intervenida, resulta de todo punto irrelevante. Es igualmente intrascendente que se tratarse de cuatro papeles de fumar iguales entre sí o de diferente clase. Lo único importante es la naturaleza y cantidad de la sustancia que esos papeles contenía.

Tampoco es relevante el comportamiento que los agentes citados tuviesen con posterioridad al acto del juicio oral, respecto a acusado y testigos. Cualquier discrepancia, diferencia o incorrección que haya podido tener lugar se produjo cuando ya los hechos habían ocurrido y habían sido denunciados, sin que conste o se haya puesto de manifiesto que los agentes añadiesen a sus declaraciones algún extremo o circunstancia que no se contuviese ya en el atestado iniciador de las actuaciones.

En cuanto a la testifical del comprador, Sr. Juan Miguel , ciertamente era prueba pertinente y relevante. Ahora bien, de un lado, el testigo no estaba presente en estrados el día del juicio, y ello pese a ser amigo o conocido del acusado, lo que hubiese facilitado a la parte su localización. Por otra parte, tampoco se interesó el previo auxilio judicial para asegurar su comparecencia a la vista y poder proponerlo como cuestión previa.

Pero es que, y aunque el testigo hubiese estado presente en estrados, la denegación de su testimonio tampoco determinaría la nulidad de la resolución recurrida y ello por cuanto no se da la necesaria relevancia material.

Aun en el supuesto de declarar el testigo en el sentido que la defensa propugna, (es decir, negando que hubiese adquirido sustancia del acusado), tal manifestación tampoco hubiese desvirtuado las conclusiones alcanzadas en la instancia desde la credibilidad que allí se reconoce a las testificales prestadas por los agentes intervinientes, frente a las lógicas reticencias de los compradores de sustancias estupefacientes a revelar la identidad de aquellos que se las procuran. Es decir, su manifestación carecería de potencialidad para alterar el fallo condenatorio recaído. Prueba de ello es que a la vista compareció un testigo amigo del acusado negando haber presenciado el intercambio y pese a ello, se infiere, acertadamente como ahora se dirá, la autoría del acusado respecto del delito contra la salud pública que se le imputaba.

Por todo lo expuesto, el motivo que denuncia el quebrantamiento de normas procesales debe ser desestimado e, igualmente, procede denegar en esta segunda instancia la practica de las pruebas referidas que consideramos, fueron acertadamente rechazadas.



TERCERO.- La cadena de custodia, como reiteradamente ha señalado nuestro Tribunal Supremo, (ST 6/2010 de 27.1, 776/2011 de 26.7, 347/2012 de 25.4, 773/2013 de 22.10 o la 292/15 de 14.5), tiene por finalidad garantizar, que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores, es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba.

Ahora bien, pese a ello, habremos de partir de la presunción de que lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación.' En cuanto a la posible comisión de irregularidades en esa cadena de custodia especialmente significativa es la STS 776/11, de 20 de julio, en el sentido que la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.'; criterio que vuelve a reproducir en su STS 109/2011, de 22.3 y en la 545/2012 de 22.6.

Y ello es así porque como señala en su sentencia 6/2010, de 27.1 'Hemos dicho en sentencias Tribunal Supremo 187/2009 de 3.3 y 326/2009 de 24.3 que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio 'in dubio pro reo', que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredita lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas.

Pues bien, trasladando todo lo expuesto al caso sometido a nuestra consideración, no encontramos motivo alguno que nos lleve a pensar que la droga analizada por la Unidad Científica, y cuyo análisis cuantitativo y cualitativo obra al folio 52, 53 y 54 de las actuaciones, no fuese la que los efectivos policiales incautaron al acusado y al comprador.

En primer lugar, la defensa denuncia la ruptura de la cadena por la incomparecencia al acto del juicio oral de los agentes que figuran con libradores y receptores de la misma ante la Unidad Central del Laboratorio Químico.

Sin embargo, advertimos que la defensa, ahora impugnante, tampoco propuso como testigos a los agentes NUM002 y NUM003 , que constan al folio 42 como receptor y librador de las sustancias.

En cuanto a que la sustancia que se dice fue intervenida en fecha 4 de abril, remitida junto con el atestado el día siguiente, no fuese entregada al Laboratorio Científico para su análisis hasta el día 10 de abril, afirmándose que se desconoce donde y como estuvo custodiada la sustancia hasta esa fecha, hemos de recordar que, como expresa la STS 773/13, de 22.10, tal retraso ' no supone rotura de la cadena de custodia, pues apuntar a la simple posibilidad de manipulación para entender que aquella se ha roto, no parece aceptable, sino que debe exigirse la prueba de su manipulación efectiva..' Es decir, no hay motivo alguno que nos lleve a pensar que durante esos cinco días, la sustancia intervenida no estuviese debidamente custodiada en dependencias policiales en la caja fuerte del grupo operativo.

En tercer lugar, se nos dice que la cantidades intervenidas y analizadas no coinciden, ni tampoco el número de piezas de sustancia analizadas.

Se advierte, en efecto, que el primer pesaje (folio 3) llevado a cabo por los agentes que practican la detención, no coincide con el practicado por el agente nº NUM004 que efectúa el drogotext, y por fin, tampoco coincide exactamente con las cantidades que resultan de la pericial practicada. Pero tales diferencias obedecen en primer lugar, a que unos valores se tomaron como netos y otros como brutos y en todo caso, debe tenerse en cuenta que los dos valores fijados por la fuerza actuantes son, como expresamente se indica, meramente orientativos.

Por último, advertimos que, a lo largo de todo el procedimiento, las sustancias son identificadas como indicio 2 e indicio 3, el primero integrado por el trozo de cannabis envuelto en papel de fumar vendido e intervenido al comprador, y el indicio 3 integrado a su vez por tres envoltorios de papel de fumar, conteniendo tres trozos de cannabis intervenidos al acusado. Ahora bien, cuando se remiten a toxicología, se identifican solo expresando muestra 1 y muestra 2, siendo esta última la que contenía los tres fragmentos de sustancias. Probablemente sea ese el motivo por el que el análisis de toxicología se refiera dos fragmentos y no a cuatro contenidos en dos muestras.

En cualquier caso, consideramos que sustancias intervenidas fueron las actas de intervención están perfectamente identificadas y relacionadas coincidiendo las referencias del informe pericial con las diligencias policiales y las diligencias previas.



CUARTO.- Se denuncia la errónea apreciación de las pruebas practicadas por no haberse valorado las declaraciones prestadas por el acusado en sede de instrucción, totalmente coincidentes con las prestadas en la vista oral, y que además fueron, a juicio de la parte apelante, plenamente corroboradas por la restantes pruebas practicadas a instancia de la defensa.

Pero el motivo debe ser rechazado.

Los verdaderos actos de prueba son aquellos que se practican en la vista oral, de acuerdo con los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción de las partes. Las diligencias sumariales son sólo medios de investigación. En el caso es cierto que el acusado mantuvo la misma versión de los hechos a lo largo de todo el procedimiento, pero tal persistencia en su auto exculpación no le atribuye, mayor credibilidad y que su versión, por reiterada, deba ser tenida por cierta, como pretende la apelante.

Habremos de partir del relato de hechos probados contenido en la resolución recurrida, que es el resultado de valoración de la prueba realizada en la instancia, por la que este Tribunal habrá de pasar. En efecto, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, no podemos suplantar la valoración realizada por el órgano sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales y policiales, o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que, en la instancia, se haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y se haya valorado razonablemente.

Y en el caso, no podemos afirmar, como se pretende por el apelante, que la valoración de la prueba practicada sea irracional o arbitraria, al contrario, la versión dada por el acusado, en la que se sustenta el recurso interpuesto carece de toda verosimilitud.

La juzgadora de la instancia, desde la credibilidad que reconoce a las manifestaciones de los agentes intervinientes, declara probado que el día de los hechos, Severino , encontrándose en la intersección de las calles LIanga y Paris de Hospitalet de LIobregat, tras mantener una breve conversación con Juan Miguel , le hizo entrega de una pieza de hachís envuelta en papel de fumar que fue intervenida al comprador, y hallando en poder del acusado tres piezas más envueltas en papel de fumar. Se parte de que ambos agentes afirman, sin dudas, haber presenciado el intercambio de sustancia por dinero.

De forma paralela, se cuestiona la versión de descargo sustentada en la declaración del acusado, parcialmente corroborada por los testigos de descargo, versión que es tenida respecto del acusado como legítimamente auto exculpatoria, y respecto de los testigos como movida por la amistad que mantienen con el acusado. En definitiva en la instancia se rechaza la versión de descargo con argumentos que han de ser mantenidos, a los que solo añadimos que, en efecto, como alega la defensa, el acusado no es 'un traficante al uso'. Todo parece indicar que al ser socio de una asociación cannábica, y vendió el excedente de lo adquirido para su propio consumo, a un amigo, pero las circunstancias expuestas no privan de tipicidad a la conducta, puesto que no deja de ser un acto de favorecimiento del consumo de sustancias estupefacientes por un tercero, y aunque hubiese sido una entrega gratuita, que no lo fue, seguiría siendo una conducta típica ex artº 368 párrafo segundo del C.P.

Resulta así que la valoración del órgano sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y resulta también que esa valoración es totalmente homologable por su propia lógica y razonabilidad.

El recurso, por todo lo expuesto, debe ser totalmente desestimado.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación:

Fallo

Con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Severino contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2.019 por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 72/18 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación por infracción de Ley, ( artº 247.1 b en relación con el artº 849.1 de la Ley Enjuiciamiento Criminal en la redacción dada por la Ley 41/2015 de 5 de octubre), dentro del plazo de cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-