Sentencia Penal Nº 39/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 48/2019 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
ROLLO APELACION 48-2019
DELITO LEVE 75/2018
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 2 Martorell
SENTENCIA Nº.
Ilmos. Sres.
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
En Barcelona a 20.1.2020
VISTO, en grado de apelación, ante la SECCION NOVENA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de
recurso de APELACION , dimanante del Procedimiento por delito leve continuado de daños y ususrpación de
bien inmmueble procedente del Juzgado de Instrucción SESMA CALDUCH citado, en virtud del recurso de
Apelación presentado por Edemiro contra la sentencia absolutòria dictada en los mismos de 30.1.2019 en
dicho Juzgado siendo parte apelada el Ministerio Fiscal Y Emilio que se oponen al recurso

Antecedentes

PRIMERO.- Los presentes autos traen causa de la denuncia interpuesta por Dª. Felicidad por un presunto delito leve de daños en fecha 17 de junio de 2018 y D. Edemiro por un presunto delito leve de usurpación, en fecha 25 de junio de 2018 ante los Mossos d' Esquadra de la Comisaría de Martorell remitida al Juzgado que por turno ha correspondido. Tras las correspondientes diligencias mediante auto se incoó juicio por delito leve , señalando día para la celebración del juicio y citando a los denunciantes y al denunciado.



SEGUNDO: En el día de hoy ha tenido lugar la celebración del Juicio compareciendo los denunciantes, Dª. Felicidad y D.

Edemiro asistido de Letrado y el denunciado asistido de Letrado. Por el Ministerio Fiscal se interesó la condena del denunciado D. Edemiro como autor de un delito leve de usurpación de bienes inmuebles previsto y penado en el art. 245.2 del Código Penal a la pena de tres meses de multa con una cuota diaria de 4 euros, así como al lanzamiento del denunciado de la vivienda, debiendo reintegrar a D. Edemiro en la posesión de la vivienda; así mismo interesó la libre absolución por el delito leve de daños. Por el Letrado de D. Edemiro se adhirió a lo solicitado por el Ministerio Fiscal si bien interesó que se le impusiera una pena de multa de seis meses con una cuota diaria de 5 euros. La defensa del denunciado D. Emilio solicitó la libre absolución de su defendido.



TERCERO: En la celebración del juicio se han seguido los trámites legales

CUARTO.- El Fallo de la Sentencia dice.

Que debo absolver como absuelvo a D. Emilio de los delitos leves de daños y usurpación de los que venía siendo denunciado.



QUINTO.- Formula apelación Edemiro contra la sentencia absolutòria dictada en los mismos de 30.1.2019 en dicho Juzgado siendo parte apelada el Ministerio Fiscal Y Emilio que se oponen al recurso HECHOS PROBADOS Son hechos probados y así se declaran tras la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, que el día 17 de junio de 2018 Dª. Felicidad interpuso denuncia por un presunto delito leve de daños causados en la puerta de acceso al cuarto de contadores de la Comunidad de propietarios sita en la CARRETERA000 nº NUM000 de Martorell sin que se haya acreditado la participación del denunciado; en fecha 25 de junio de 2018 el denunciante D. Edemiro interpuso denuncia por un presunto delito leve de usurpación, sin que se haya acreditado la participación del denunciado.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada razona la declaración de hechos probados y la fundamentación de la condena diciendo que : El denunciante D. Edemiro ha comparecido al acto de juicio y ha manifestado que desde el 24 de mayo de 2012, según la escritura de compraventa aportada, es propietario de la vivienda y que si bien se encuentra residiendo en el extranjero desde hace unos años, no han autorizado al denunciado a residir en la misma.

Manifiesta que constató que la vivienda se encontraba ocupada por el denunciado.

Por su parte el Sr. Emilio ha manifestado que 'Reside en la vivienda. No tiene contrato y no paga alquiler. Su esposa está embarazada y está buscando piso....' Conforme al art. 245.2 del Código Penal, sin antecedentes salvo el Código de 1928, se introdujo en el Código Penal de 1995 con la finalidad de dar respuesta al fenómeno de los 'okupas', personas que sin incurrir en allanamiento de morada en sentido amplio, se asientan en inmuebles vacíos o viviendas desocupadas de modo estable y no abandonan su sede a pesar del requerimiento del dueño del mismo.

El bien jurídico protegido por este tipo penal, es la posesión. Sin embargo, no podemos aceptar desde elementales exigencias en la interpretación y aplicación de los tipos penales, que cualquier perturbación posesoria justifique la puesta en marcha de los mecanismos punitivos del Estado. Evidentes criterios de adecuación, reclaman que la acción perturbadora reúna determinadas notas de antijuridicidad, contrariedad al derecho e intensidad cuantitativa y cualitativa, que en el caso que nos ocupa deben medirse en relación directa con el daño y la alteración causada al ius possidendi que ostenta su titular.

Sin dicho esfuerzo de delimitación, nos enfrentaríamos a la indeseable situación en la que concurrirían espacios de protección superpuestos, el civil y el penal, que comprometería los deseables niveles de racionalidad pragmática, sistemática y ética a los que debe responder todo Ordenamiento Jurídico.

De acuerdo con lo anterior, la ocupación penalmente relevante debe equivaler en su resultado antijurídico no sólo a un acceso a la posesión, como describe el artículo 438 del Código Civil, sino a la exclusión del legítimo titular del ius possidendi a su disfrute pacífico y a las utilidades que constituyen una consecuencia derivada del mismo. Perturbaciones transitorias o que recaigan sobre cosas o inmuebles sobre las que su titular no ejercite efectiva y actualmente los derechos de disfrute que se derivan del derecho a poseer, no merecen ser penalmente castigadas. El Código Penal no puede estar al servicio de exclusivos intereses para la recuperación de la posesión material de la cosa cuando el poseedor civil se ha despreocupado durante un largo periodo de tiempo del ejercicio de su derecho. Sin perjuicio, obviamente, de las facultades de exclusión y de recuperación posesoria que le ofrecen el Código Civil y las leyes procesales. Resulta obligado establecer una relación de contingencia, de actualidad, entre lesión del ius possidendi y acto perturbatorio, tal como cabe decantar del propio tenor literal de la norma penal cuando se refiere expresamente a la permanencia en la cosa ocupada en El Derecho Penal, está destinado a la protección de los bienes jurídicos más importantes para la convivencia social y sólo respecto de aquéllas conductas que atacan de manera más intensa a aquéllos bienes. De esta manera, el Derecho Penal ha de ser un Derecho subsidiario, una última ratio que ha de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal. Estas afirmaciones son la base de los principios de fragmentariedad y de subsidiariedad del Derecho Penal, base del más general de intervención mínima. Por todo lo manifestado procede dictar una sentencia absolutoria.



SEGUNDO.- La apelante a) alega error de la valoración de la prueba practicada por entender probado la ocupación el requerimiento de la propiedad de desalojo y la actitud reticente del apelante.

b) en el suplico no solicita la nulidad de la sentencia apelada ni hace en el recurso referencia alguna a la misma c) concretamente el suplico insta que una vez efectuado los trámites legales pertinentes dicte sentencia que con estimación del recurso de apelación interpuesto se revoque la sentencia apelada.



TERCERO.- La defensa se opone al recurso a) negando el error en la valoración de la prueba que esitma correctamente valorada el con el predominio de la valoración de las pruebas de índole personal efectuada con la inmediación del jugador no observando y negando la existencia de inferències absurdes racionales incongruentes arbitraries ni habiéndose aportado en por el apelante en ningún dato que desvirtúe dichos criterios más razones o motivos que permitan concluir lo con cita también de jurisprudencia han al menor que sostiene el criterio de fondo de la sentencia.

El ministerio fiscal se opone al recurso por entender a) que efectivamente se comparte la valoración de la prueba realitzada por el jugador pues si bien se acredita que el denunciado reside en el domicilio del denunciante no queda acreditado que se ha producido una perturbación posesoria entidad bastante para trascender los límites del derecho civil merecedora de sanción penal ni se acreditado que se haya recurrido la vía civil para expulsar del domicilio al denunciado y alegando en todo caso en juego del principio de intervención mínima

CUARTO.- Entendemos que no podemos dar lugar a lo solicitado ni prosperar el recurso por los motivos expuestos en la oposición al recurso.

a) El recurso interpuesto contra la Sentencia se fundamenta en el pretendido error del Juzgador 'a quo' en la valoración de la prueba, entendiendo que la practicada es suficiente para desvirtuar el derecho del acusado a la presunción de inocencia.

b) La acusación particular cuestiona la apreciación probatoria realizada por la jueza de instancia, estimándola errónea y afirmando que debiera haber llevado a dar por acreditada la hipótesis acusatoria y, en consecuencia, a haber condenado . Interesan, por tanto, la modificación del relato de hechos probados y la subsunción de éstos en el señalado tipo penal por el que formula acusación. Expresamente se pretende que el órgano de apelación revise la valoración probatoria realizada en la instancia con la finalidad de condenar al acusado absuelto c) Por tanto, la discrepancia que la parte apelante muestra con la sentencia impugnada no estriba en la infracción del tipo penal, sino en la valoración de la prueba determinante de los hechos sobre los cuales esa acusación pretende proyectar la norma penal.

d) Así las cosas, el recurso no puede prosperar, porque lo impide la actual regulación del recurso de apelación siendo obligado en este caso hacer alusión a la doctrina constitucional sobre los límites revisores del recurso de apelación formulado contra sentencias absolutorias.

Partimos para ello de la Sentencia del Tribunal Constitucional 126/2012 de 18 de junio establece lo siguiente: ' Como recuerda la reciente STC 153/2011, de 17 de octubre , FJ 3, según la consolidada doctrina de este Tribunal sobre las garantías de la segunda instancia penal, desarrollada a partir de la citada STC 167/2002 , de 18 de septiembre , 'resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. En el mismo sentido, hemos de acudir a la STC 191/2014 : ' La doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre ; 28/2008, de 11 de febrero ; 1/2009, de 12 de enero , 24/2009, de 26 de enero y más recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero ; 195/2013, de 2 de diciembre ; y 105/2014, de 23 de junio ), expresa que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. También inciden en el tema las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ( SSTEDH) de 29 de octubre de 1991, caso Jan Ake Andersson c. Suecia y de 5 de diciembre de 2002, caso Hoppe c. Alemania. En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los citados principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia, de manera que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado, si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción '.

La STS nº 644/2016, de 14 de julio, recapitulando el estado actual de la jurisprudencia sobre la materia, significa que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación (y, por extensión, en apelación) se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance: La corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados (supuesto que, como se ha indicado, no es el presente). Y una posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación (y apelación)'cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos CE, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero; 631/2014 de 29 de septiembre ó 350/2015 de 21 de abril).

e) En todo caso la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril).' -. 'Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.' -. 'En conclusión, en los casos en que la irracionalidad en la valoración adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena, este Tribunal no puede sustituir al de instancia en la valoración de una prueba que no ha presenciado, por lo que la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen.' -. 'La posibilidad anulatoria de la sentencia basada en una eventual infracción del derecho a la tutela judicial efectiva queda supeditada a una interpretación de la prueba absolutamente arbitraria. No basta una mera discrepancia con la valoración, sino que ésta ha de ser absolutamente irracional o absurda.' e) Es más, como señala la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, nº de recurso 1452/2017, nº de resolución nº 605/2018, de 24 de octubre de 2018, tras el dictado de la reciente STC 59/2018 parece decantarse una tesis normativa asentada: cuando se dicta sentencia absolutoria en la instancia no cabe en ningún caso la revocación de la absolución para condenar en segunda instancia, sino la anulación de la sentencia absolutoria, cuando ésta es fruto de un error manifiesto y relevante en la apreciación de la prueba o de una omisión injustificada de prueba de contenido incriminatorio o de una valoración arbitraria o ilógica de la prueba. Por tanto, la valoración judicial de la prueba practicada sólo podría, de ser manifiestamente errónea, salvarse mediante la identificación de lesión del derecho de la parte denunciante a la tutela judicial efectiva, pues sólo en supuestos en los que la valoración revelara arbitrariedad y con ella pudiera identificarse lesión de ese derecho o en supuestos de falta absoluta de motivación de la absolución, cabría declarar la nulidad de la sentencia f) Este planteamiento doctrinal explica la reforma introducida por la Ley 41/2015 en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Esa solución se ha normativizado en la nueva regulación del recurso de apelación -aplicable a los procedimientos incoados a partir del 6 de diciembre de 2015 añadiendo un párrafo del tenor siguiente: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.' Igualmente, se da una regulación al artículo 792, apartado segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: '2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa' g) Como cuestión de principio, procede indicar que estamos ante un proceso incoado después del 6 de diciembre de 2015, que es cuando entró en vigor la nueva regulación de los arts. 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 41/2015, de 5 de octubre, por lo que resultan de aplicación los preceptos referidos. Conforme a dicha nueva regulación - art. 790.2 Lecrim , al que se remite el art. 976.2 Lecrim , al regular el recurso contra sentencias dictas en Juicios sobre Delitos Leves-, h) Como cabe advertir, la reforma no permite ni la repetición en la segunda instancia de las pruebas ya practicadas en la primera, ni da cobertura legal tampoco a un trámite de audiencia del acusado absuelto.

De la lectura conjunta de ambos preceptos se desprende, en esencia, que no es posible imponer una condena en segunda instancia a quien ha sido absuelto en la primera, o agravar la pena impuesta, cuando el motivo alegado para la revocación sea el error en la valoración de la prueba.

La única opción, cuando el argumento absolutorio o atenuatorio deviene de la valoración de la prueba y la parte que se estima agraviada discrepa de esta valoración es interesar la nulidad de la sentencia.

Pero esta nulidad solo podrá basarse en unos motivos tasados: la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Además, la nulidad ha de ser expresamente solicitada por la parte, sin que pueda ser apreciada de oficio por el tribunal de apelación ( art. 240.2 párrafo segundo, de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

i) En virtud de la nueva regulación la posibilidad en esta alzada, tratándose de pronunciamientos absolutorios, queda limitada pues a la anulación de la sentencia en esos supuestos ya indicados Y así lo anuncia el Preámbulo de la Ley cuando dice que en esta tesitura el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano 'a quo' o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad.

No podemos ignorar, como se recoge igualmente en el Preámbulo, que la citada reforma, ajustando la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional, no hace sino plasmar la voluntad del legislador de garantizar el principio de inmediación en la práctica de la prueba, en aquellos casos en los que su resultado lleva al juez de instancia a una convicción absolutoria.

Pero, y sin perjuicio de las limitaciones a las que ya nos veíamos sometidos cuando se pretendía en apelación la revocación de sentencias absolutorias basadas en prueba personal, dar cauce ahora a esta pretensión nos ha sido vedado por la reforma.

k) Hubiere podido solicitarse la nulidad de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 790.2 de la LECrim para que la juez a quo, de apreciar este Tribunal que no valoró la prueba convenientemente, lo hiciera de nuevo, única forma en que puede atenderse la petición que realiza, dado que, como se ha dicho, resulta muy difícil revocar una sentencia con un pronunciamiento absolutorio en la instancia para sustituirlo por otro condenatorio en la segunda instancia si no es comprometiendo los derechos del acusado l) Como decimos, la única posibilidad en esta alzada ante una sentencia de estas características y ante el concreto motivo de apelación que pretende hacer valer el recurrente, es la de declarar la nulidad de la sentencia, que no ha sido invocada pues se pretende un pronunciamiento sobre el fondo proponiendo al tribunal un nuevo examen de la prueba practicada, fundamentalmente de carácter personal.

ll) En el caso que nos ocupa nos hallamos en presencia de una sentencia absolutoria de la que no se ha solicitado nulidad, cuyo efecto sería devolver la causa al juzgador a quo para que dicte otra que corrija los errores observados sino su revisión en esta alzada con revaloración de la prueba practicada en primera instancia bajo la inmediación de la juzgadora, para llegar a un pronunciamiento condenatorio en sede de apelación m) Y siendo así, no habiéndose interesado la nulidad de la resolución apelada por irracionalidad en la valoración probatoria, la confirmación de la resolución apelada resulta obligada no cumplidos los presupuestos que contempla la nueva regulación de los artículos 790 y 792 para el caso de revisión de sentencias absolutorias,y el recurso debe ser desestimado.

En fin no cabe dictar la nulidad de oficio de la sentencia dictada, caso de que nos encontrásemos ante una falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas , dado que el art.

240.2 LOPJ establece ' En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectase a ese Tribunal'.

En consecuencia no cabe entrar en valoraciones sobre la existencia o no de error en la valoración de la prueba en los supuestos de sentencias absolutorias en los que la parte apelante solicita, como en el presente caso, la condena en segunda instancia, sin haber solicitado de forma fundamentada, en su caso, la nulidad de la sentencia ULTIMO.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). No ha lugar a la imposición de las costas a la acusación particular tal y como se solicita dado que no cabe tildar de temeraria su reclamación,podrà ser errómea o no pero no aparece como temeraria en los argumentos empleades en la misma, Por todo ello la apelación debe ser desestimada.Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debo DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por recurso de Apelación presentado por Edemiro contra la sentencia absolutòria dictada en los mismos de 30.1.2019 sentencia que se confirma sin declaración de costas procesales siendo de oficio si las hubiere.Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de esta resolución para su cumplimiento y demás efectos legales. La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronuncio y firmo.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en legal y debida forma ; doy fe