Sentencia Penal Nº 39/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 39/2020 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIVIL/PENAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 00039/2020

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Domicilio: PLAZA DE GALICIA S/N

Telf: 981184876 Fax: 981184887

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: MA

Modelo:001100

N.I.G.:27030 41 2 2017 0000170

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000039 /2020

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de LUGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000015 /2019

RECURRENTE: Luis Pedro

Procurador/a: MANUEL CABADO IGLESIAS

Abogado/a: XOSE CASTRO VEGA

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Abogado/a:

S E N T E N C I a

Excmo. Sr. Presidente:

Don José María Gómez y Díaz-Castroverde

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Pablo A. Sande García

Don Fernando Alañón Olmedo

A Coruña, veintinueve de septiembre de dos mil veinte.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados arriba expresados, vio en grado de apelación (Rollo 39/2020) el Procedimiento Abreviado seguido en la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lugo (rollo número 15 de 2019), partiendo de la causa que con el número 88/2017 tramitó el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 2 de Mondoñedo por delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud contra el acusado Luis Pedro. Son partes en este recurso, como apelante el mencionado acusado y condenado, representado por el procurador don Manuel Cabado Iglesias y asistido del letrado don Xosé Castro Vega y como apelado el Ministerio Fiscal.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

PRIMERO:La sentencia dictada con fecha diez de febrero de dos mil veinte por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lugo contiene los siguientes hechos probados:

'Único. Siendo aproximadamente las 01.40 horas del día 26 de febrero de 2017, el acusado Luis Pedro (con DNI NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales) se encontraba en el Bar D.R.S. de la localidad de Riotorto (Lugo) en posesión de una cartera conteniendo 7 pequeños envoltorios conteniendo cocaína, preparada para su ilícita distribución a terceros, y una bellota de hachís. El acusado ya había vendido al menos una dosis de cocaína entre los clientes del bar, concretamente a Amador, e intentó desprenderse de la referida cartera al entrar Agentes de la Guardia Civil en el local.

Al acusado le fueron intervenidas las siguientes sustancias: 1,137 gramos de cocaína con una pureza del 81,92%, 1,94 gramos de cocaína con una riqueza del 82,06%, y 10,253 gramos de hachís (resina de cannabis), las cuales el acusado proyectaba destinar a la ilícita distribución a terceros, sustancias que hubieran alcanzado en el mercado ilícito un precio total de 404,99 €. Por su parte, Amador portaba un envoltorio conteniendo 0,357 gramos de cocaína, con una pureza del 81,7%, que le había sido transmitida por el acusado, con valor en el mercado ilícito de 39,44 €.

Además, una vez identificado y realizado un registro superficial, al acusado le fue intervenida una báscula de bolsillo marca Gram, modelo Pocket-350 y n° de serie 53007, que le fue incautada junto con el resto de sustancias.

La cocaína y la resina de cannabis son sustancias incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961 sobre Sustancias Estupefacientes'.

SEGUNDO:El fallo de la mencionada sentencia es como sigue:

'Que debemos de condenar y condenamos a D. Luis Pedro, como autor de un delito de Tráfico ilícito de estupefacientes que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368-2 del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y MULTA DE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES EUROS, CON VEINTITRES CENTIMOS (1.333,23 €), con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de privación de libertad de UN MES.

Asimismo, el aquí condenado, deberá abonar las costas de este juicio'.

TERCERO:La representación procesal del acusado interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, y el Ministerio Fiscal lo impugnó.

CUARTO:Mediante providencia del pasado 8 de septiembre la Sala acordó que se formase el rollo correspondiente con testimonio de particulares de los autos, designándose Magistrado Ponente.

QUINTO:La Sala, por providencia del mismo día 8, señaló el siguiente 22 para deliberación, votación y fallo del recurso.

Hechos PROBADOS. -No se acepta el relato de hechos probados de la sentencia apelada que se sustituye por el siguiente:

ÚNICO. Siendo aproximadamente las 01.40 horas del día 26 de febrero de 2017, el acusado Luis Pedro (con DNI NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales) se encontraba en el Bar D.R.S. de la localidad de Riotorto (Lugo) en posesión de una cartera conteniendo 7 pequeños envoltorios conteniendo cocaína, preparada para su ilícita distribución a terceros, y una bellota de hachís, de la que intentó desprenderse al entrar Agentes de la Guardia Civil en el local. En el bar se encontraba un cliente llamado Amador a quien le fue intervenido un envoltorio conteniendo 0,357 gramos de cocaína, con una pureza del 81,7%.

Al acusado le fueron intervenidas las siguientes sustancias: 1,137 gramos de cocaína con una pureza del 81,92%, 1,94 gramos de cocaína con una riqueza del 82,06%, y 10,253 gramos de hachís (resma de cannabis), sustancias que de haber sido vendidas en el mercado ilícito hubieran alcanzado un precio total de 404,99€.

Una vez identificado y realizado un registro superficial, al acusado le fue intervenida una báscula de bolsillo marca Gram, modelo Pocket-350 y nº de serie NUM003, que le fue incautada junto con el resto de sustancias.

La cocaína y la resma de cannabis son sustancias incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961 sobre Sustancias Estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO . -La sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lugo, de fecha 10 de febrero de 2020, es recurrida en apelación por la representación procesal de Luis Pedro que interesa un pronunciamiento revocatorio de la anterior y el dictado de nueva resolución por la que se absuelva al acusado de cualquier responsabilidad penal derivada de los hechos enjuiciados.

Como primer motivo de impugnación se aduce error en la valoración de la prueba practicada cuestionando que de esta se induzca que los envoltorios que le fueron hallados al acusado estuvieran destinados a su venta con alusión a la presunción de inocencia en el desarrollo del motivo, extremo que implícitamente se reproduce en el segundo de los apartados del escrito de recurso; igualmente se cuestiona el hecho tenido por cierto de que el acusado ya habría venido una dosis de cocaína a Amador, acontecimiento negado por este y que en modo alguno se deduce de las manifestaciones de los agentes policiales intervinientes en la operación. En relación con la posesión de la báscula por parte del acusado cuando fue detenido tampoco considera indicio alguno de la comisión de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas.

SEGUNDO. - En relación con la presunción de inocencia, esta Sala ha indicado en sentencia 8/2019, de 22 de enero, que ' Sobre el derecho a la presunción de inocencia es reiterada la doctrina expuesta tanto por el Tribunal Supremo (por todas, sentencia 118/2018 de 13 de marzo) como por el Tribunal Constitucional (por todas, sentencia 125/2017 de 13 noviembre ) que expone que tal derecho implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, mediante un proceso justo, en los términos que se exponen en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo que entraña que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, que tal prueba haya sido valorada racionalmente con arreglo a las normas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos de tal modo que el Tribunal pueda alcanzar determinada certeza de contenido objetivo sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, excluyendo la presencia de dudas razonables que impidan su consideración en contra de los intereses de éste. En esas circunstancias, el control que un tribunal superior debe llevar a cabo sobre la resolución sometida a su revisión debe verificar la validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, pero sin que sea posible proceder a un nuevo análisis de la prueba practicada. Es más un juicio sobre el juicio que no un nuevo juicio del juicio. Consiste, en definitiva, en verificar si el tribunal se ha ajustado a las reglas de la lógica, si no ha omitido injustificadamente las máximas de experiencia y si no ha orillado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, la valoración de las pruebas se ajusta a un canon de racionalidad y no es manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente. A lo anterior debe añadirse que para que una resolución considere enervada la presunción de inocencia deberá plasmar en su contenido la motivación, las razones por las que se ha considerado culpable al acusado. Estas posiciones, se reitera, aparecen contestes en la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, 300/2005, de 21 de noviembre, 328/2006, de 20 de noviembre, 117/2007, de 21 de mayo, 111/2008 de 22 de septiembre y 25/2011, de 14 de marzo; y SSTS 544/2015, de 25 de septiembre, 822/2015, de 14 de diciembre , 474/2016, de 2 de junio y 948/2016, de 15 de diciembre)'.

Más recientemente la sentencia del Tribunal Supremo 671/2019, de 15 de enero, sintetizando la doctrina que se refleja en las sentencias del Tribunal Constitucional 68/2010, de 18 de octubre, 107/2011, de 20 de junio, 111/2011, de 4 de julio, 126/2011, de 18 de julio y 16/2012, de 13 de febrero, determina que ' se vulnerará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) con ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria no revestida de las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos'.

TERCERO.- El delito de tráfico de drogas previsto en el artículo 368 del Código Penal, que sirve de base normativa para la condena cuestionada en el presente recurso, y en lo que ahora interesa, tiene como elemento fundamental en los supuestos de aprehensiones de determinadas cantidades de droga, que su destino sea su ilícito tráfico, o lo que es lo mismo, la voluntad del detentador de comerciar con la sustancia prohibida o de algún otro modo promover su consumo mediante su traslado a terceras personas. La tipicidad de la conducta obliga a desvelar el verdadero ánimo de la posesión, elemento esencial del tipo delictivo y sobre el que se proyectará el contenido de la prueba y en tal sentido es muy clarificadora la sentencia 578/2006, de 22 de mayo, que indica que el elemento subjetivo del injusto, el propósito de comercialización de la sustancia prohibida ' encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto; la jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de droga poseída más allá de los limites destinados a un consumo diario, a los medios o instrumentos para la comercialización y existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador y, en particular, su condición de no drogadicto, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto'.

Lo que viene a reseñar la resolución citada es la consideración de determinadas circunstancias que, a modo de indicios, dan muestra del ánimo del acusado. Sobre la prueba indiciaria es conteste la Jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, que admite su habilidad y aptitud para desvirtuar el principio de presunción de inocencia (Sts. del Tribunal Constitucional, entre otras muchas, 146/2014, de 22 de septiembre, 133/2014, de 22 de julio, 43/2014, de 27 de marzo, 23/2014, de 13 de febrero; Sts. del Tribunal Supremo 736/2018, de 5 de febrero, 715/2018, de 16 de enero, 704/2018, de 15 de enero y 95/2019, de 10 de enero, como ejemplos de un abundantísimo repertorio). Es evidente que son muchos los casos en los que la prueba directa es inexistente lo que obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, que permite que a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), se llegue al conocimiento de la realidad mediante la realización de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas de la experiencia esto es, con apoyo en la forma en que de ordinario suceden los acontecimientos. En este caso, a falta de prueba directa que muestre la realidad de una posesión de la sustancia ilícita con intención de tráfico, será preciso acudir a la prueba indiciaria, en definitiva, la situación que acoge la sentencia reseñada. Y será desde el análisis de esta desde donde quepa afirmar o no la vulneración denunciada, núcleo del recurso planteado.

Para que la prueba indiciaria cobre virtualidad y eficacia probatoria es preciso que se den los siguientes requisitos (Sts. Tribunal Supremo 286/2016, de 7 de abril, 615/2016 de 8 de julio, entre otras muchas): a) Pluralidad de los hechos-base o indicios. b) Que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo. c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. d) Los datos han de estar no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados entre si lo que determina que su fuerza probatoria dimana de esa imbricación, no solo de su acumulación. e) Racionalidad de la inferencia. f) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia.

Los indicios conjuntamente valorados, con esa imbricación que los refuerza, deben poder ser evaluados en una sola dirección que, en definitiva, será la que determine la procedente, o no, resolución condenatoria.

La sentencia que se analiza considera varios indicios para sostener la intención del acusado de destinar la droga que le fue intervenida al tráfico. En primer lugar, la declaración de los agentes que pone de relieve que el acusado tiró al suelo una cartera que contenía siete envoltorios de plástico en cuyo interior fue hallada la cocaína; en segundo lugar, que aquellas bolsitas presentaban las mismas características (color y tipo de envoltorio) que la encontrada a otro cliente del bar, arrojando igual pureza en el análisis del contenido a que se sometió la droga intervenida al acusado y esta. En tercer lugar, que el acusado no dejó las bolsitas en el coche que acababa de estacionar y, por último, que el acusado portaba una báscula de precisión.

Sobre la base anterior resulta, en primer lugar, que el dato de la venta al cliente que en el bar se encontraba, hecho indiciario, no se considera acreditado por la mera coincidencia del tipo de envoltorio y similar pureza, sencillamente porque esa conclusión, carente de cualquier tipo de refuerzo y contando además con la negación de tal realidad por el pretendido comprador, no es unívoca, es decir, admite varias posibilidades igualmente sólidas cual sería la posible adquisición de la droga al mismo proveedor. No hay ningún elemento con suficente vigor vigor probatorio del que inferir sin duda más allá de la que puede ser razonable que hubo esa venta, al contrario, la Sala considera razonable otra alternativa que, en cualquier caso, ofrece dudas de relevancia tal que impiden considerar la conclusión alcanzada por la Sala de instancia. No cabe soslayar que el hecho base que sería esa venta al cliente del bar y que integraría un indicio según la sentencia apelada, no resulta acreditado por prueba directa sino por vía indiciaria de modo que estaríamos ante la prueba indiciaria de un indicio, lo que conforme a lo anteriormente indicado no se acomoda a las reglas de asimilación de la prueba indiciaria además de que esa prueba indiciaria solo se apoyaría en un indicio, la esencialmente coincidente composición de la sustancia intervenida y las similitudes del envoltorio.

De tal modo lo anterior solo existen dos indicios que permiten llegar a la conclusión alcanzada por la Sala, la posesión de la droga distribuida en siete bolsitas (de la que se intentó deshacer cuando llegaron los agentes policiales) y la existencia de una balanza de precisión. En relación con el primer aspecto, se trata de una cantidad escasa, algo más de 3 gr de cocaína con una pureza en el entorno de 82% más 10,253 gr de hachís, cantidades perfectamente compatibles con un aprovisionamiento para un consumo propio (por todas, sentencia 285/2014). Sobre la circunstancia de que la droga estuviera dividida en bolsitas no hay dato alguno de que hubiera sido el propio acusado el que la hubiera dividido de aquella manera y es perfectamente acomodado a la experiencia y razón la posibilidad de que su adquisición se hubiera realizado en aquellas condiciones.

De tal modo lo anterior, el único dato objetivo del que inferir ese destino al tráfico es la posesión de una balanza de precisión, extremo que de por sí solo se antoja insuficiente para justificar la preordenación al tráfico de la cantidad de droga intervenida.

Nos encontramos, por consiguiente, ante la falta de enervación de la presunción de inocencia, en la consideración de que la prueba practicada no tiene el vigor persuasivo suficiente para entender desvirtuado aquel, lo que se traduce en la necesidad de dictar un pronunciamiento absolutorio derivado de la estimación del recurso.

CUARTO. - Se declaran de oficio las costas del procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Pedro contra la sentencia de 10 de febrero de 2020, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lugo en el rollo del que dimana el presente recurso, debemos revocar y revocamos esta y en su virtud absolvemos al acusado de cuantas pretensiones se han dirigido contra él en el presente procedimiento, con todos los demás pronunciamientos favorables que procedan.

Se declaran de oficio las costas procesales del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona // Notifíquese esta sentencia a las partes personadas haciéndoles saber que la misma es firme y que, por lo tanto, contra ella no cabe recurso.

Así se acuerda y firma.