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Última revisión
08/07/2021
Sentencia Penal Nº 39/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3086/2020 de 08 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 08 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: BILDARRAZ ALZURI, MARIA DEL CARMEN
Nº de sentencia: 39/2021
Núm. Cendoj: 20069370032021100031
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:351
Núm. Roj: SAP SS 351:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioa 235/2020
Juzgado de Instrucción nº 3 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Bernarda
Abogado/a / Abokatua: NERE LERTXUNDI LIZASO
Apelado/a / Apelatua: Custodia
Abogado/a / Abokatua: JON AZCARGORTA ANABITARTE
Apelado/a / Apelatua: FISCAL -
MAGISTRADA Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 8 de Febrero de dos mil veintiuno.
VISTO en segunda instancia por la Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI, Magistrada de esta Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, el presente Rollo sobre delitos leves nº 3086/20; seguidos en Primera Instancia por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia, con el nº de juicio por delito leve 235/20 por delito de hurto, a instancia de D. Florencio y Dª. Bernarda(Apelantes). contra Dª. Custodia(Apelada). Todo ello en virtud de recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado antes expresado el día 5 de octubre de 2020.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 3 de San Sebastian, se dictó sentencia con fecha 5 de octubre de 2.020 que contiene el siguiente FALLO:
'Que debo absolver y absuelvo a DOÑA Custodia de los hechos que se le imputaban en el presente procedimiento por los motivos expuestos en el FUNDAMENTO JURIDICO PRIMERO de esta resolución.
Se declaran de oficio las costas causadas.'
SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Florencio y Dª. Bernarda, se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones fueron turnadas a la Sección 3ª, quedando registradas con el número de Rollo 3086/20.
Hechos
La nulidad de la sentencia de instancia por ausencia de hechos probados de la misma impide se efectúe declaración alguna.
Fundamentos
PRIMERO.- La defensa de D. Florencio y Dª Bernarda, se alzan frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrito en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de:
a) Se revoque la sentencia , conforme a lo argumentado en el cuerpo de este escrito, y se dicte otra en su lugar, condenando a la acusada a Custodia como autora de un delito leve de hurto a la pena y pago de indemnización solicitadas por el Ministerio Fiscal.
b) Subsidiariamente se declare la nulidad de la sentencia por carecer del preceptivo relato de hechos probados separado de la fundamentación jurídica para la valoración de los hechos declarados probados y su calificación jurídica.
Se esgrimen como motivos de recurso:
1º.- Quebrantamiento de las normas y garantías procesales. Vulneración del art. 142 LECrim integrado con las previsiones del art. 248.3 LOPJ y vulneración de la doctrina constitucional sobre la motivación de las sentencias.
La sentencia carece de hechos probados. El relato de hechos probados se sustituyen por la expresión: Tas presentes actuaciones se han incoado en virtud de denuncia interpuesta por ...en fecha ...' lo que es una pura ficción, tratándose de un antecedente de hecho y no de un hecho probado.
Los hechos probados son el soporte táctico de la parte dispositiva siendo preceptiva la relación de hechos probados en la sentencia penal, so pena de nulidad, siendo terminante la doctrina del Tribunal Constitucional, a cuyo tenor: 'Es claro, por tanto, que las sentencias penales dictadas, tanto en 1a instancia (salvedad hecha de las sentencias de conformidad), como en la segunda, en las que se omita la declaración de hechos probados no pueden considerarse como una resolución motivada, dado que faltaría en ellas uno de los presupuestos necesarios para la génesis lógica de la misma: ios hechos declarados probados'.
En este caso, los hechos probados se encuentran diseminados a lo largo del primer fundamento de derecho, lo que causa indefensión a los ofendidos por el delito, pues los hechos probados deben relatarse en su propio apartado desprovistos de cualquier expresión técnico-jurídica.
2º.- Error en la apreciación de las pruebas por falta de racionalidad en su valoración.
Ignoramos lo que considera probado la sentencia porque, insistimos, carece del preceptivo relato de hechos probados. Ello no obstante, de la lectura del fundamento de derecho primero, se desprende que el testigo agente de la Ertzantza manifestó que la acusada, dedicada a labores de cuidadora y limpiadora de ancianos vulnerables (como es el caso de los recurrentes de 90 y 91 años de edad, siendo la Sra. Bernarda, discapacitada y gran dependiente de grado lil), había hecho numerosas ventas de joyas en distintos establecimientos de 'COMPRO ORO'. La explicación de la acusada es que las había heredado, lo que desmiente el propio agente al manifestar que una de las personas para quien trabajó la acusada reconoció como propia una de las joyas vendidas. El juez de instrucción minimiza dicha revelación porque la persona en cuestión no llegó a interponer denuncia.
En ese mismo fundamento de derecho se expone la conversación mantenida entre el denunciante, testigo hijo de los ofendidos, y la acusada en cuanto aquél ató cabos y se percató del expolio que la acusada estaba llevando a cabo en la casa de sus padres (tras llamarla por teléfono para comunicarle todos los bienes que habían echado en falta y advertirle de que lo pondría en conocimiento de la empresa de asistencia domiciliaria Zure Ondoan, si no ios devolvía). En esa conversación escrita de whatsapp están hablando de objetos y dinero desaparecidos en casa de los ofendidos y la acusada reconoce expresamente y por escrito haber encontrado 100 euros en el suelo. Posteriormente va asistida de letrado al juicio y, ya aleccionada, manifiesta que se los encontró en el suelo del portal. Se trata de una explicación a la desesperada y no razonable para justificar lo injustificable. La conversación por whatsapp versaba sobre los bienes y dinero sustraídos en casa de los ofendidos y no sobre el dinero que la acusada se encuentra por la calle.
La defensa pretende hacernos creer que una señora que se dedica a limpiar y cuidar ancianos hereda joyas y se encuentra billetes de 100 euros por la calle.
La sentencia adolece de la denominada 'motivación ilativa' consistente en citar pruebas, una tras otra (el testimonio del agente, los mensajes de texto auto- incriminatorios), pero va descartando todas las pruebas indiciarias con una débil estructura lógica del razonamiento: está considerando acreditado que la acusada vende joyas y que al menos una de ellas fue reconocida por una anciana que desde luego no se la regaló, pero ignora este indicio (mismo modus operando que en la casa de los ofendidos) porque la anciana no lo denunció. Si a ese indicio se añade el hecho de que la acusada había reconocido por mensaje de texto que se encontró 100 euros (era más dinero, pero ella solo lo admitió así) en el suelo y se contextualiza la conversación, estaba refiriéndose al suelo de la cocina, pues no estaban hablando del dinero que al parecer la acusada se encuentra por la calle (en ningún momento de la larga conversación la denunciada hace mención al hallazgo del dinero en el portal. Si el dinero hurtado se lo hubiera encontrado en el portal la conversación de whatsapp nunca se hubiera producido en los términos en que se desarrolló, pues fue precisamente la desaparición del dinero del domicilio la que dio lugar a dicha conversación. La propia denunciada, precisamente, no deja lugar a ninguna duda de que el dinero pertenecía a los perjudicados, y por tanto se hallaba en el domicilio- cuando el denunciante al decir -aludiendo al dinero desaparecido- ''aunque lo cogieras del suelo, era de mis padres', la denunciada responde: 'Ya, eso tienes razón. Os pido perdón de todo corazón... Me sientocomo una mierda...' Y si no hurtó, sino que se encontró el dinero en el portal. ¿Por qué dice la denunciada más adelante: 'Os pediría como favor que no diríais nada a la empresa, no lo volveré a hacer...'? ¿Qué es lo que no volverá a hacer?, ¿encontrarse dinero?). El juez instructor 'pasa de puntillas' por encima de esta prueba incriminatoria y explica que tal vez la acusada hizo esa confesión para que el denunciante no la denunciara a su empresa, explicación que carece de toda lógica, pues nadie confiesa 'un poquito' cuando es inocente. La acusada admite lo que el denunciante ya sabe, pero no accede a devolver los objetos ni la totalidad del dinero (solo admite lo del dinero como un desliz puntual porque reconocer la autoría del resto de bienes sería tanto como admitir el hurto continuado). Así que no se entiende cómo esta confesión cicatera iba a evitar que el hijo de los perjudicados ia denunciase a la empresa y eso hizo. Y a esto debe unirse además la coherencia, persistencia y falta de móviles espurios del denunciante que la propia sentencia reconoce, que relató cómo empezó echando en falta determinados bienes hasta que ocurrió lo del dinero.
El Juez de Instrucción explica pobremente que se trata de dos versiones contrapuestas pudiendo ser ciertas ambas, pero olvida que solo una de las partes tiene interés en mentir y, además, tiene derecho a hacerlo. No se trata únicamente de dos versiones encontradas, sino que existen pruebas, una indiciaría (testimonio del agente), otra testifical (hijo de los ofendidos) y otra material (confesión escrita, prueba documental).
El Ministerio Fiscal, a la vista del resultado probatorio, no solicitó la absolución de la acusada por versiones contradictorias, sino su condena como autora del delito leve perseguido
La representación procesal de Custodia formula oposición al recurso solicitando se dicte sentencia confirmatoria de la absolución recurrida.
1º.- Sobre la existencia de quebrantamiento de normas y garantías procesales por, según entiende la parte recurrente, falta de motivación de la Sentencia.
No existe tal falta de motivación en absoluto. Lo que ocurre es que a los denunciantes les ha contrariado la fundamentación que el juzgador realiza en la Sentencia, plenamente acertada a juicio de esta parte, porque se deduce no satisface sus intereses.
Como se señala en el recurso, por cierto de manera contradictoria, es por un lado que no se reproducen en Sentencia los hechos probados, y por otro lado, que sí se señalan, pero diseminados en el Fundamento de Derecho Primero.
En todo caso, la recurrente no identifica cual sería la indefensión que dicho quebrantamiento le habría causado, infringiendo lo establecido como requisito 'sine qua non' en el art. 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sólo por ese motivo, ya debe ser rechazado este motivo de su recurso.
Y no identifica la indefensión que se les causa a los recurrentes, porque no existe ninguna.
La prueba de ello es que la propia recurrente ha sido perfectamente capaz de identificar los hechos probados, aún cuando se hallan señalados en la fundamentación, y con ello ha podido configurar su recurso.
Pero es que además, la supuesta falta de motivación de la Sentencia no es tal. La recurrente omite interesadamente que existe lo que se llama la mitigación en la exigencia de la motivación.
Viene entendiéndose, que para el dictado de una sentencia absolutoria, no cabe exigir el mismo nivel ni intensidad argumentativa que una de tipo condenatorio, bastando la existencia de dudas, o falta de convencimiento del Tribunal, y la explicitación de las fuentes de prueba de donde lo extrae ( Sentencia del Tribunal Supremo 1107/2006, de 10 de noviembre).
Además de que la Sentencia contiene motivación más que suficiente a lo largo de su fundamentación jurídica, el juzgador argumenta precisamente que es la falta de convencimiento la que le lleva a determinar, por supuesto con fundamento en las pruebas practicadas (denuncia, atestado, declaración testifical hijo de los supuestamente perjudicados, interrogatorio de la acusada, testifical del Ertzaina y demás documentación obrante), que no existe prueba alguna suficientemente capaz de desvirtuar la presunción de inocencia de la Sra. Custodia.
Y desde luego, otra cosa no se puede considerar, en atención a lo actuado.
En ese sentido, se viene afirmando que el principio de libre valoración probatoria corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio '¡n dubio pro reo', según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable.
Por otro lado, el alcance que debe tener la motivación ha sido abordado por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional asentando una consolidada doctrina en torno a la exigencia de la motivación bajo premisas sustanciales.
Así, la STC 13/2001, de 29 de enero establece que 'No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión'. Con ello, se dota de una gran elasticidad a la motivación de la resolución judicial primando la calidad sobre la extensión.
De igual forma, resulta ilustrativa la STS 290/2014, de 21 de marzo de 2014, de la Sala de lo Penal que vino a introducir el principio de 'economía motivadora', según el cual 'Para cualquiera que conozca el desarrollo de la vista y las actuaciones le resulta clara esa razón sin necesidad de una explícita exposición. También existe un principio de la 'economía motivadora': no se explica lo obvio. Tan perturbador puede ser en ocasiones la penuria o pobreza motivadora como una acumulación agotadora de argumentos que se van amontonando y pueden llegar a aturdir por su obviedad, dificultando el hallazgo de los puntos clave, los puntos realmente controvertidos'.
Por tanto, en relación al alcance de la motivación, ésta no debe ser breve ni larga, sino que debe consistir en un razonamiento que apoye la decisión que adopta el juzgador, tal y como se recoge en la STS 421/2015. de 22 de julio.
Resulta también de aplicación lo establecido en la STS 1232/2004, 27 de octubre, cuando dice que 'de otra parte, su exigencia [la de motivar] será, obviamente, distinta si la sentencia es condenatoria o absolutoria. En este supuesto, la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 de la Constitución), en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva, arbitraria. En la sentencia condenatoria la motivación, además de este contenido, debe expresar las razones por las que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado por una actividad probatoria tenida por prueba de cargo.
2º.-No existe error en la valoración de las pruebas, y menos aún falta de racionalidad en su valoración.
Es falso que la recurrente desconozca cual es el relato de los hechos probados en sentencia pues uno por uno va señalándolos en la alegación segunda de su escrito y trata de darles un sentido probatorio que no tienen en la realidad.
Así, es cierto que la Sra. Custodia siempre ha mantenido que había recibido algunas joyas en herencia, y que algunas de ellas las vendió.
También es cierto que la Sra. Custodia vendió alguna joya en establecimientos del tipo 'Compro Oro'. Hasta el momento, eso no supone delito alguno, que sepamos.
Por el contrario, no es cierto y aquí intenta tergiversar la realidad la recurrente, cuando dice que el testigo agente de la ertzaintza desmiente la versión de la Sra. Custodia al relatar que una señora reconoció como propia una de las joyas vendidas.
Para empezar, desconocemos si dicha señora se equivocó al reconocer su joya, o si no estaba segura, o si más bien se lo inventó totalmente. Porque efectivamente lo más lógico y procedente es presentar una denuncia inmediatamente de reconocer una joya robada. Y dicha señora no lo hizo. No ha habido una investigación al respecto, que perfectamente podía haber realizado la Ertzaintza, y más en concreto ese agente, si le hubiese otorgado una mínima verosimilitud a dicha declaración.
Pero siguiendo con el falso razonamiento de la recurrente, ese hecho, que como decimos ni siquiera ha sido investigado, no 'desmiente' en absoluto (al contrario de lo que dice la recurrente) que la Sra. Custodia recibiera las joyas en herencia.
Por otro lado, es asimismo cierto que el denunciante, mostradas expresamente las joyas que la Sra. Custodia había vendido, no reconoció ninguna como la que supuestamente les ha desaparecido.
Y decimos supuestamente porque resulta que no está acreditada la realidad de las afirmaciones de la denunciante, ni tampoco la realidad de los bienes que se dicen sustraídos.
Dónde está la prueba de la misma existencia de los objetos que se relatan en la denuncia? Calcetines para diabéticos, un par de bacalaos en salazón, unas alitas de pollo, un trozo de queso de oveja? Ni siquiera se aportan justificantes o facturas de compra de dichos productos.
Debe considerarse cierto el mero listado de cosas que hace el denunciante?
Más aún, cómo es que ni siquiera aporta un justificante de la retirada de dinero del banco, como afirma que hizo?
Debemos señalar además, que en el presente procedimiento los supuestamente ofendidos, no se han dignado a comparecer en la instrucción, ni tampoco en la vista oral del juicio, ni siquiera a través de una declaración por videoconferencia, como podían haber hecho si les resultaba muy inconveniente su comparecencia en el Juzgado.
De hecho, tampoco se han personado en las actuaciones, ni han sido parte, hasta la formulación del recurso que recurrimos.
En cuanto a la conversación que mantuvieron el hijo de los supuestamente perjudicados y la Sra. Custodia, nuevamente intenta la recurrente darle un sentido que no tiene, para acomodarla a sus intereses.
La Sra. Custodia ya señaló en la vista oral del juicio el motivo de la conversación y de sus afirmaciones en la misma.
Estaba asustada y apurada porque en la empresa de cuidado a personas mayores donde trabajaba (Zure Ondoan) había habido recientemente despidos de otras compañeras trabajadoras, y cualquier acusación o denuncia que los hoy recurrentes formulasen a la empresa, por mucho que fuese falsa, le supondría precisamente el despido, como efectivamente luego ocurrió.
Es bastante fácil de entender.
En tal situación y ante el acoso del hijo de los recurrentes, se hubiera comprometido a devolver cualquier cosa, como así hizo, incluidos calcetines, bacalao, y si hiciese falta, caviar, con tal de no perder el trabajo y aunque ella no los hubiese hurtado, como manifestaba expresamente en dicha conversación, en la que nunca reconoció lo que de contrario se pretende.
Es obvio que las familias de las personas que son cuidadas por trabajadores/as de este sector están en una posición de poder respecto de las trabajadoras/es puesto que cualquier denuncia que remitan a la empresa, aunque no esté mínimamente probada, conlleva de manera prácticamente segura el despido de la trabajadora en cuestión.
En el caso presente, tenemos la prueba determinante de que la empresa Zure Ondoan consideró que el despido de la Sra. Custodia fue improcedente, y por ello le tuvo que indemnizar, debido a que sabían y admitieron que la acusación no se sostiene.
Nos referiremos brevemente a la afirmación de contrario que dice que 'la defensa pretende hacernos creer que una señora que se dedica a limpiar y cuidar ancianos hereda joyas y se encuentra billetes de 100 euros por la calle'.
Vamos a obviar las consideraciones de clase o estatus que se pueden extraer de dicha sorprendente frase, simplemente señalando que heredar no es privilegio de personas adineradas, y que el azar tampoco lo es.
Art. 792 LECr. Imposibilidad de condena del acusado absuelto en primera instancia.
La recurrente solicita en su Suplico la revocación de la Sentencia recurrida y la condena de la Sra. Custodia, ignorando lo establecido en el art. 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En todo caso, la consecuencia de la anulación de la Sentencia recurrida es la propia nulidad de dicha resolución y la retroacción del procedimiento al momento donde dicha falta se hubiese producido.
Y ello es así, sea el motivo del recurso el error en la apreciación de las pruebas, sea la infracción de normas y garantías procesales.
Por tanto, no cabe la condena como consecuencia de la anulación-revisión de la Sentencia.
El art. 248.3 de la L.O.P.J. , establece '3. Las sentencias se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho , hechos probados , en su caso, los fundamentos de derecho y, por último, el fallo. Serán firmadas por el Juez, Magistrado o Magistrados que las dicten'.
A su vez, el art. 142.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ' Las sentencias se redactarán con sujeción a las reglas siguientes: numerados los hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados '.
Igualmente reiterada jurisprudencia viene exigiendo, de conformidad con lo dispuesto en los citados arts. 142.2.ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la obligación de consignar en las sentencias penales los hechos que el Tribunal sentenciador considere probados , declaración que ha de ser 'expresa y terminante' y referida a aquellos 'hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo', como aquel precepto señala. Tal exigencia procesal ha adquirido relevancia constitucional, al entender también la Jurisprudencia que el imperativo de motivación de las sentencias del artículo 120.3 de la Constitución abarca como pieza esencial la declaración de hechos probados en la sentencia penal, cuya ausencia se traduce prácticamente en una falta de motivación sobre el 'factum' ( SSTS 19 abril 1990, 7 marzo 1994, y 9 mayo 1995). Y debe recordarse también que la declaración de hechos probados , expresa y terminante, hace precisa una formulación positiva, sin que sea suficiente una fórmula negativa, como sería la expresión genérica de no estar probados los hechos alegados por las acusaciones, debiendo hacerse mención a todos los datos y circunstancias que hayan sido objeto de enjuiciamiento y sirvan de presupuesto a la parte dispositiva de la resolución judicial, incluso cuando la sentencia sea absolutoria ( SSTS de 6 junio 1994 y 13 mayo 1995 ). En este sentido y al respecto de la ausencia de hechos probados y en cuanto a su incidencia en las resoluciones con fallo absolutorio la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, a partir de la reforma del recurso de casación operada por la Ley de 28 de junio de 1.993 , modificó la anterior doctrina que había sostenido la innecesariedad de la declaración de hechos probados en las sentencias absolutorias , ha mantenido el requisito del relato de hechos probados para toda clase de sentencias penales incluidas las absolutorias ( SSTS de 19 de abril de 1.990 , 19 de noviembre de 1.998 y 24 de mayo de 2.000 ).
Asimismo la jurisprudencia ha sido unánime desde antiguo en la interpretación de art. 142.2º LECrim entendiendo que la sentencia debe anularse cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligiles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado , o bien por contener un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no.
La STS 237/2015, de 23 de abril, con cita extensa de la 1028/2013, de 1 de diciembre, expone:
a) En las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren acreditados.
b) La sala es libre para redactar del modo que estime más acertado los acontecimientos que repute acreditados. Pero nada le exime de esa tarea esencial.
c) El juzgador no tiene obligación de transcribir en sus fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones; sino solo los acreditados.
d) El vicio procesal existe no sólo cuando la carencia de hechos sea absoluta sino también cuando la sentencia se limita a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación.Es necesario un relato en positivo. No basta una genérica negativa.
Argumenta dicha resolución que 'el art. 851.2 LECr sanciona, así pues, que la sentencia omita la premisa mayor de la labor de subsunción. Es componente esencial de una sentencia una descripción precisa, clara y terminante de los hechos que el Tribunal estima justificados de manera que proporcionen la base de la consiguiente calificación jurídica acerca de la tipicidad o atipicidad de los hechos relatados. La ausencia de toda narración deja sin soporte fáctico la decisión y sin apoyo la capacidad de discutir por vía de recurso la corrección del juicio jurídico. Cuando en los hechos probados se consignan los contenidos en las conclusiones definitivas de las acusaciones, añadiendo que no consta que los hechos se desarrollasen en esa forma, o precedidos de la fórmula 'no ha quedado acreditado que...' la sentencia incurrirá en el defecto procesal analizado. No se pretende que la Sala refleje datos, extremos o acontecimientos cuya probanza no ha alcanzado cotas de acreditación suficiente para convencerla de su realidad. Pero es preciso fijar -aunque sean mínimos- los hechos que han sido probados a salvo los casos excepcionales y poco frecuentes (v.gr. nulidad de toda la actividad probatoria) en que nada puede reputarse acreditado. Es exigible y está en la esencia del derecho a la tutela efectiva, el deber del órgano judicial de exponer en términos positivos, con claridad y coherencia los hechos que se consideran probados. Constituyen la materia prima de una adecuada calificación jurídica, y en definitiva del pronunciamiento condenatorio o absolutorio'.
Y precisa que 'la finalidad del legislador que introdujo este motivo por ley de 28 de junio de 1933 fue evitar que en las sentencias sólo se transcribieran los hechos alegados por las acusaciones y a continuación se añadiera 'hechos que no han resultado probados '. Por ello, el precepto exige una declaración positiva, que se establezcan los hechos que se declaran probados, sin perjuicio de que en tal caso, pueda añadirse una declaración negativa indicando cuáles no han sido probados '.
Cita a su vez la STS 643/2009 donde se reitera que 'limitarse a copiar la narración acusatoria añadiendo 'sin que haya sido suficientemente probada ' es práctica irregular y censurable:...consecuentemente como señala en STS 772/2001, de 8 de mayo... el vicio casacional denunciado aparece en este caso de forma tan clara que, incluso la argumentación complementaria puede parecer superflua, una vez que es evidente que la sentencia recurrida ha eludido toda consignación de hechos probados . Sin embargo no hemos de renunciar -dado el aspecto pedagógico que la casación conlleva- a reseñar que esta Sala viene manteniendo la exigencia del relato de hechos probados para toda clase de sentencias, incluidas las absolutorias, al considerar como inadmisible corruptela las resoluciones de tal índole carentes de resultancia probatoria, sin que pueda suplirse esa omisión a través de datos fácticos contenidos en los fundamentos jurídicos'.
Y advierte que 'ni siquiera acudiendo al asumido expediente de la inadecuada ubicación de los elementos fácticos en la fundamentación jurídica es posible calificar de aceptable, la estructura silogística de la que es primera premisa el 'factum' de toda sentencia dado que -según expresan las Sentencias de 19 de octubre y 4 de diciembre de 2000 - la citada irregularidad en la confección de la sentencia desborda el ámbito de la mera deficiencia formal para configurar una resolución judicial en la que por prescindirse absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la Ley que previene el art. 238.3º LOPJ), se sanciona con la nulidad de pleno derecho del acto judicial viciado de manera tan esencial, pues la radical e insubsanable omisión de los hechos probados que ordena el citado art. 142 LECr , no sólo constituye un quebrantamiento de forma regulado en el art. 851.1 de la Ley Procesal, sino que, además, deja huérfana de contenido la fundamentación jurídica de la sentencia que siempre debe venir referida al relato histórico de los hechos , como presupuesto básico que es de la subsunción y del fallo. De este modo, la redacción de los hechos probados de la combatida permite afirmar la inexistencia de la premisa primera y fundamental sobre la que ha de establecerse el silogismo judicial que la sentencia representa'.
En este mismo sentido de forma más reciente citaremos la STS de 1 de julio de 2020 que compendia esta doctrina.
Y la citada ausencia de extremos fácticos, se considera que representa un defecto formal de redacción que efectivamente determina la nulidad de la resolución impugnada.
Se alega por la defensa de la parte denunciada que a través de la fundamentación fáctica se puede deducir que hechos se han considerado probados y cuáles no, que la propia recurrente ha sido perfectamente capaz de identificar los hechos probados, aún cuando se hallan señalados en la fundamentación, y con ello ha podido configurar su recurso, y que parte la recurrente no identifica cual sería la indefensión que dicho quebrantamiento le habría causado, infringiendo lo establecido como requisito 'sine qua non' en el art. 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Al respecto sin embargo ha de decirse que la nulidad de pleno derecho que se postula, puede tener lugar no sólo en los casos en que se produce indefensión, sino también cuando los actos procesales contienen defectos de forma que implican una ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin ( art. 240.1 LOPJ ), y en una sentencia penal, que es un acto procesal, la ausencia de tal requisito impide que este Tribunal pueda llevar a cabo su función de revisión que le es propia en los términos que se postula a través del segundo motivo de apelación, denunciando la falta de racionalidad en la valoración de las pruebas (que como bien advierte la parte apelada su eventual estimación tendría como consecuencia no la condena de la parte denunciada sino la nulidad de la sentencia conforme al artículo 790.2 LECRim en redacción dada por la Ley 41/2015 de 5 de octubre, para agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que ha completado la regulación del recurso de apelación).
Basta señalar que de la fundamentación de la Sentencia se puede inferir que no nos encontramos ante el supuesto que el Juzgador de instancia no acepta como probados de la prueba practicada ni uno solo de los hechos que sirven de base a la acusación, aunque como se argumenta en el recurso tampoco se expresa con claridad si se tienen por probados ó no.
Y al carecer la Sentencia impugnada de una descripción precisa, clara y terminante de los hechos que el Juzgador de instancia estima probados, ello impide conocer si el razonamiento por el que llega a la absolución es irracional o incongruente, al no saberse, de qué hechos probados parte para llegar a esas consecuencias, y así poder revisar el razonamiento que lleva a la absolución de la denunciada.
Así las cosas, y con base a lo anterior, procede acordar la nulidad interesada para que se subsane la falta de concreción de los hechos probados.
Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que me viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.
Fallo
ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Florencio y Dª Bernarda contra la Sentencia de fecha 5 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de esta ciudad de San Sebastián en procedimiento Juicio sobre delitos leves 235/2020, y, en consecuencia, debo DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD de dicha resolución dejándola sin efecto, con retroacción de las actuaciones al momento previo al dictado de esta sentencia , a fin de que se dicte una Sentencia en la que se refleje la declaración expresa de los hechos que se consideran probados a la vista de la prueba practicada en el acto del juicio.
Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.
Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.
Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado que la dictó, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.