Sentencia Penal Nº 39/2021, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 33/2019 de 15 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00039/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278

2- EJECUCION TLF: 968 205011 FX: 968 834250

Teléfono: 0

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JSF

Modelo: N85860

N.I.G.: 30030 43 2 2015 0437493

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000033 /2019

Delito: ABUSO SEXUAL A MENORES DE 16 AÑOS

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Jesús

Procurador/a: D/Dª , MARIA BELDA GONZALEZ

Abogado/a: D/Dª , FRANCISCO JOSE ORTUÑO MUÑOZ

Contra: Lázaro

Procurador/a: D/Dª INMACULADA ELOISA SAURA VICENTE

Abogado/a: D/Dª CAROLINA FERNANDEZ PEREZ

SENTENCIA

NÚM. 39 /21

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

Dª. CONCEPCIÓN ROIG ANGOSTO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a 15 de febrero de 2021.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del Procedimiento Abreviado núm. 33/2019, procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 9 de los de Murcia, por delito de abuso sexual, contra D. Lázaro, con DNI NUM000, nacido el NUM001 de 1962 en Valenciennes (Francia), hijo de Severino y Lucía, representado por la procuradora Dª. Inmaculada Saura Vicente y defendido por la letrada Dª. Carolina Fernández Pérez.

Como acusación particularha intervenido D. Jesús, representado por la procuradora Dª. María Belda González y asistido del letrado D. Francisco José Ortuño Muñoz

En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público la fiscal Dª. Mª. Anunciación San Nicolás López. Es ponente el magistrado D. Álvaro Castaño Penalva, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado, en el procedimiento abreviado ut suprareferenciado, decretó la apertura del juicio oral contra la persona antes reseñada y, concluido, se remitieron las actuaciones a esta superioridad, que ordenó la tramitación correspondiente. El juicio oral se celebró el día 10 de los corrientes, donde no se plantearon cuestiones previas y se practicaron las pruebas propuestas por las partes, en particular el interrogatorio del acusado; las testificales de D. Jesús (con biombo, con el consenso de todas las partes), D. Jesús Manuel, Dª. Rosario y D. Juan Francisco y Dª. Salome; la pericial médica forense de Dª. Sonia; y la documental, que se dio por reproducida.

SEGUNDO.En sede de conclusiones, todas las partes elevaron a definitivas las provisionales de sus respectivos escritos de acusación y defensa. Así, el Ministerio Fiscal insistió en la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de dos delitos, uno continuado de abuso sexual a menor de 12 años, con acceso carnal, y otro de la misma clase, pero a mayor de 12 años y menor de 16, todos ellos tipificados en los arts. 181 a 183 CP; subsidiariamente, los mismos delitos, pero con supresión del acceso carnal; en todos los casos con las circunstancias de especial vulnerabilidad de la víctima y abuso de superioridad. Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitó se le impusieran las siguientes penas:

-- Por el primer delito, 10 años de prisión (art. 183.3).

-- Por el segundo, 6 años de prisión (art. 181.4).

-- Por el primer delito subsidiario, 3 años de prisión (art. 183.1).

-- Por el segundo delito subsidiario: 2 años de prisión (art. 182).

Finalmente, en sede de responsabilidad civil, se condenase al acusado a indemnizar al Sr. Jesús en la suma de seiscientos mil euros por daño moral.

La defensa, en igual trámite, se pronunció en los mismos términos que la fiscal.

Concedido al acusado el derecho de última palabra, expresó su deseo de que el asunto terminase y abundó en su inocencia.

Hechos

ÚNICO.D. Jesús, nacido en 1994, interpuso denuncia contra D. Lázaro, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento. Según él primero, el denunciado habría mantenido con él relaciones sexuales con y sin penetración desde los primeros años de su vida hasta poco antes de cumplir los quince, durante las repetidas estancias del menor con el mismo y su entonces compañero sentimental, D. Juan Francisco, su tío materno, en el domicilio de estos y una finca de DIRECCION000, al que se trasladaba cuando sus padres, por razones laborales, no podían atenderlo o coincidían en periodo estival.

No ha quedado acreditado que el querellante mantuviera relaciones sexuales con D. Lázaro.

Fundamentos

PRIMERO.Solicita la acusación particular que se condene a D. Lázaro como autor de sendos delitos continuados de abuso sexual a menor y mayor de 16 años de edad, respectivamente, en ambos con acceso carnal; o subsidiariamente, por los mismos dos delitos, pero sin tal acceso. Por su parte, la fiscal y la defensa reclaman la libre absolución.

La cuestión medular ha recaído en el plenario con carácter exclusivo en la prueba de tales abusos, negados rotundamente por el acusado. La principal ha sido la declaración de la víctima, D. Jesús, vertida en el plenario. Aquí, con las dificultades y circunstancias que luego se expondrán, y en lo que concierne a los abusos, narró que desde los cuatro años iba con mucha frecuencia a casa del acusado, que era pareja del hermano de su madre adoptiva; era muy frecuente que se quedaran solos, Lázaro casi le había criado; le hacía cosas raras desde muy pequeño, en la piscina, en el ático, en el despacho.... Destacó que le tenía pillado con la amenaza de que, si decía algo, se iba a quedar sin familia (no quería que ni él ni su hermana, también adoptada, perdieran a sus nuevos padres tras haber sido rechazado él con anterioridad por otros). Lázaro siempre le daba alcohol, porros, drogas y dinero para tener sexo; lo ponía en su regazo y le mostraba vídeos porno. Contó que un día Lázaro se dejó abierto el cajón donde guardaba el consolador que utilizaba con él, y la perra Petra lo confundió con un hueso de juguete, que todos se rieron al verla y que él sí sabía que era eso. Que lo que más tenía clavado era su mueblecito azul, el botecito del Corte Inglés, la bañera y la casa de campo, sobre todo los juguetitos y la casa de campo. Recordó que Lázaro lo desvirgó y cómo le hizo sangre en el frenillo. Se lamentó de que por culpa de él no podía tener pareja ni relaciones sexuales. Que le introdujo el pene en numerosas ocasiones, antes y después de los 12 años, hasta que lo paró cuando rozaba los 15.

A preguntas de la fiscal, indicó que Lázaro empezó con la broma del alcohol (cerveza y vino), que eso fue cuando tenía 6 ó 7 años, y luego pasó a los canutos, todo ello para poder estar con el deponente y tocarle. Los abusos sucedían también en el despacho, al lado de donde Lázaro plantaba marihuana, primero con los vídeos porno, a lo mejor le daba algo de alcohol, se ponían contentitos, y entonces jugaba con él como un muñeco. Desde el principio, de los 4 a los 6 años (admitió no estar seguro), le amenazó con romper la familia. Recalcó que tenía recuerdos muy bonitos de la época en que estuvo con las monjas, de sor Mercedes y sor Otilia. Que siempre había habido penetraciones, incluso desde los 4 a 6 años, también masturbaciones. Puestas de manifiesto por la fiscal las contradicciones con lo que dijo en anteriores declaraciones (que habló de que las relaciones empezaron sobre los 7 años, primero tocamientos y masturbaciones, y luego penetraciones), respondió que me estás obligando a ser claro, y abundó en que empezó con los tocamientos, después las penetraciones y luego las pajas. Insistió en que no había podido tener después relaciones sexuales, que había sentido que a su propio tío le estaba poniendo los cuernos. Que quien realmente le había criado había sido Lázaro, que era con quien más tiempo había pasado, más que con sus padres.

SEGUNDO.El Tribunal Supremo, en línea con el Tribunal Constitucional ( STC núm. 258/2007, de 18 de diciembre, y muchas otras posteriores) viene afirmando con reiteración que la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador (por todas, STC 347/2006, de 11 de diciembre, FJ 4). Ahora bien, el mismo tribunal insiste en que es preciso valorarla con especial atención y cautela cuando no hay más prueba incriminatoria o es la primordial.

En ese cometido, la Sala ya avanza que se ha encontrado con dificultades, derivadas del DIRECCION004 la víctima, que se ha traducido en apuros para el cálculo de los tiempos, y en fragilidad, ansiedad y rechazo a cualquier intento de ahondar en las situaciones de abuso, realidades que pudo verificar de propia mano, y hasta cierto punto avaladas por la médica forense Dª. Sonia, que en el plenario informó de los problemas de la víctima para autorregularse y para acceder a los recursos necesarios con los que solucionar los problemas en forma beneficiosa para él.

Por tanto, cualquier análisis de veracidad de su relato ha de tomar en consideración el anterior condicionante, y por tanto, también en el método habitualmente empleado, sentado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para casos como el actual en que la declaración de la víctima es la única o la principal prueba de cargo. Sugiere tres parámetros orientativos:

a) La comprobación de la credibilidad subjetiva, que exige el análisis de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan, y también obliga al análisis de posibles motivaciones espurias, lo que conlleva el examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

En este caso, ciertamente no advertimos en el denunciante estos últimos móviles, pero si una personalidad compleja que merma notablemente la calidad de su testimonio. Como dictamina la médica forense, Dª. Sonia, D. Jesús está diagnosticado de trastorno mixto de personalidad con rasgos antisociales. Destacó de él su irritabilidad con baja tolerancia a la frustración, el elevado grado de hostilidad que presentaba, y su inmadurez afectiva con proyección de todos sus problemas en los demás (incluidos médicos psiquiatras, forenses y la Administración de Justicia), a los que hace responsables del devenir de su vida (no me sale nada bien porque no me centro por vuestra culpa). A lo anterior, ha de sumarse su capacidad para denunciar en falso y su ausencia de remordimientos, puestas de manifiesto por la misma perita a preguntas de la defensa. Los primeros rasgos de su carácter fueron también advertidos directamente por el Tribunal en el plenario. Al principio, se opuso a entrar en la sala y a contestar a las preguntas, actitud que repitió en otras ocasiones, amén de alguna expresión soez cuando se le contradecía (mis muertos); y más tarde, a profundizar en los detalles. Escudaba su negativa en que las interpelaciones eran muy agresivas y en lo doloroso que era para él rememorar las vivencias.

La acreditada tendencia a culpabilizar a los demás de sus infortunios constituye un primer motivo de incredulidad. De la declaración de sus padres, D. Jesús Manuel y Dª. Rosario, se comprueba que la primera vez que su hijo les desvela los abusos, el 26 de enero de 2013, fue como reacción a una reprimenda de ellos por una sustracción a su madre, momento en que de forma brusca les espetó: vosotros no sabéis lo que éste[refiriéndose a Lázaro]está haciendo conmigo; para, a continuación, revelar lo acontecido. Entonces D. Jesús, ya mayor de edad, no formuló denuncia contra aquél. Y la segunda, dos años y medio después, fue a propósito de una investigación (folios 3 y ss.) de la policía a una red de trata de personas, explotación sexual y corrupción de menores, en la que D. Jesús era víctima (él y su padre reconocieron en el juicio que de los 17 a los 19 años hizo vida independiente y se prostituyó en Alicante, Almería e DIRECCION003, hasta que retornó al domicilio familiar.

Con los anteriores elementos, no puede descartarse que la actual denuncia no sea más que una manifestación más de la tendencia del denunciante a descargar en otros sus contrariedades. Cabe que ante situaciones para él tan emocionalmente violentas como la de ser sospechoso para sus padres de hurto o para la policía de prostitución, volviese a operar ese mecanismo de defensa y trasladase a D. Lázaro su responsabilidad.

b) El análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Esta exigencia tampoco se cumple por la debilidad de las corroboraciones aportadas. Se ha citado como tal el reconocimiento tácito por el acusado de los abusos cuando el tío de D. Jesús, D. Juan Francisco, y la también testigo Dª. Salome, a la sazón amigos todos, convocaron al primero en un bar de DIRECCION001 de Murcia para pedirle explicaciones sobre los abusos, en que según ellos no solo no lo negó, sino que incluso aceptó en un primer momento acudir a terapia. Sin embargo, no es esa la impresión que obtuvo el tribunal tras escuchar la versión de Dª. Salome, coincidente parcialmente con la de D. Juan Francisco. Según aquella, en el bar, cuando este comentó a D. Lázaro que sabían lo que había hecho con Jesús, aquél llegó a replicar ¿tú también te lo crees? ¿Te crees que estoy loco y mal de la cabeza?; después, le sugirieron ir a terapia para superar su problema,y él contesto vale; y seguidamente, cuando su expareja le puso como condición innegociable la de acompañarlo a la terapia, el acusado, sin más, abandono el establecimiento. Las primeras preguntas y la súbita retirada apuntan con vehemencia a que el acusado no admitió ni siquiera implícitamente los abusos. Un simple valeo no defender más su inocencia no es suficiente. No cabe, pues, acoger el incidente como una corroboración externa.

Insiste la acusación en que las anomalías psíquicas que arrastra la víctima, como su trastorno de personalidad, dificultad para el control de sus impulsos, ánimo ansioso-depresivo, su carácter osco, brusco, violento e inestable, sus varios intentos de autolisis, el consumo habitual de drogas, la prostitución, la enuresis nocturna, etc., son corroboración y consecuencias psicológicas habituales del abuso continuado durante tantos años a un niño. Sin embargo, ello no ha quedado demostrado. La médica forense se mantuvo firme en su conclusión de que no podía establecer una relación directa entre su situación actual y los hechos objeto del procedimiento, y que todas aquellas manifestaciones eran compatibles con su trastorno mixto de personalidad, de modo que podían producirse igualmente sin que hubiesen mediado los abusos enjuiciados.

A lo anterior, ha de sumarse otro dato muy significativo. La madre de D. Jesús explicó que este venía recibiendo ininterrumpidamente asistencia psicológica desde el principio (desde que lo adoptaron con 4 años), con periodicidad semanal, y sin embargo, pese a los muchos años en los que se prolongó la situación de abuso, ninguno de los profesionales que lo trató advirtió el menor indicador. Cabe, como afirmó la Sra. Juan Francisco, que estos atribuyeran la sintomatología al maltrato de la familia biológica del que había sido víctima durante sus primeros años de vida o al rechazo que había sufrido en el primer intento de adopción. Esa posibilidad, ciertamente, no puede descartarse, pero a este tribunal le es muy difícil asumir que los sucesivos profesionales, con tantísimas ocasiones, tiempo y consultas, no advirtieran algún fleco, especialmente en los primeros años. Es muy extraño que ante el acentuado sufrimiento que debieron producirle los constantes atentados contra su indemnidad sexual (deducido de la gravedad de su situación psíquica actual, antes descrita) y sus apuros para controlar los impulsos, a un niño no se le escape inocente e inconscientemente en algún momento algún desliz, comentario, insinuación, gesto o referencia colateral que hubiese alertado a los terapeutas, expertos en esas lides, del abuso latente. La citada forense apuntó que el menor debió de exteriorizar signos de los que deducir los abusos, como miedo, rechazo al adulto, etc., que aquí no se han acreditado. Es cierto que su madre, en el plenario, refirió que en algún momento el chico expresó no querer irse con Lázaro, que venía de su casa descompuesto, enfadado, y que ella no le dio importancia tras las explicaciones que le dio aquél, pero ese hecho puntual no encaja con que no volviera a aparecer en una relación de más de diez años, en que el miedo y/o el rechazo debieron aflorar con frecuencia.

Tampoco apuntalan el relato de D. Jesús dos situaciones narradas por los padres, ni los hallazgos del disco duro del ordenador de D. Lázaro, ni el informe psiquiátrico de 17 de marzo de 2014. La primera habría ocurrido cuando aquel fue trasladado al hospital tras un intento de autolisis, en que, según los padres, el acusado se acercó a ellos para interesarse por su hijo y les inquirió si éste había contado algo, lo que entonces les llamó la atención. Es obvio que la pregunta podría evidenciar el miedo de D. Lázaro a que Jesús hubiese revelado los abusos, pero también cabe que la plantease por la comprensible curiosidad de un allegado de conocer la causa que había impulsado al chico a semejante acto. Y la segunda, ocurrida antes de que el acusado enfermase de SIDA, en que Jesús, ante sus padres, se echaba la culpa de haberlo infectado, idea que el menor podía albergar por el solo hecho de la intensidad de la convivencia (D. Lázaro era como de la familia, quien más lo había criado) y su alta concienciación de que podía transmitir el VIH. Finalmente, las fotos extraídas del ordenador solo representan jóvenes manteniendo relaciones sexuales, nada que ver con la pederastia; y el informe de la Sra. Adriana es de 2014, posterior a que el querellante revelase a sus padres los abusos, amén de que no profundiza en el tema y se sustenta exclusivamente en la propia manifestación del paciente.

c) El análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

-- la ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial, no milimétrica, de las diversas declaraciones;

-- la concreción de la declaración, lo que conlleva la valoración de posibles ambigüedades, generalidades o vaguedades; y,

-- la ausencia de contradicciones en las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

Este criterio tampoco se cumple. Destacan sus respuestas abruptas y la ausencia de pormenores en su narración. No ofreció una historia. Sus alusiones a tiempos, incidentes, lugares, situaciones, etc. fueron genéricas y paupérrimas. Cuando la fiscal, en un encomiable esfuerzo, quiso que brotaran los detalles, él se negó a responder. Luego, solo referencias brevísimas y superficiales, que inmediatamente se agotaban en datos sueltos, aislados, deshilados. Ni siquiera describió las circunstancias en que fue desvirgado, pese a que mencionó el suceso diversas veces. Se contradijo en varias ocasiones. Así, cuando se le preguntó sobre la edad a la que comenzaron los abusos, al principio apuntó a los 4 años, más tarde a los 6 ó 7 años, y al final, que desde siempre había habido penetraciones, incluso de los 4 a 6 años; aseveración contraria a lo que declaró en instrucción, que ubicó el inicio en los 7 años. E igualmente, cuando describió la evolución de los encuentros lúbricos: anteriormente, sostuvo que primero fueron tocamientos, masturbaciones y penetraciones, por este orden; mientras que en el plenario insistió en que empezó con los tocamientos, luego las penetraciones y después las pajas. A ello ha de sumarse que sus sucesivos testimonios han ido de más a menos detalle, sin que paralelamente hayan aparecido causas externas que pudieran provocarlo. Desde su primera declaración ante la policía hasta la última en el plenario, su versión ha ido perdiendo riqueza, precisión y coherencia.

En realidad, dos hechos podrían avalar la versión del denunciante. Uno, el sucedido un día en que siendo chico regresó a su casa procedente de la de D. Lázaro y entró rápido en el cuarto de baño, en que sus padres, tal y como explicaron en el plenario, advirtieron una herida sangrante en el frenillo (le llevaron al médico, quien le dijo que se masturbara con más cuidado, a lo que el menor respondió: no me masturbo). D. Jesús dice que ese fue el día en que el acusado le desvirgó, sin más complementos. Y dos, cuando estando todos en casa, el niño apareció con los pantalones bajados, sin calzoncillos, y vociferando que no me toque, que no me toque,refiriéndose a D. Lázaro, que se reía en voz muy alta para, según la madre, que fue quien narró este evento, ocultar los gritos.

A las anteriores dos corroboraciones ha de sumarse en favor del querellante los indicadores emocionales transmitidos durante su declaración, acordes con vivencias de abuso. Esos elementos positivos llevan al Tribunal a la sospecha de que pudieron producirse los abusos, pero no a la plena certidumbre que requiere la condena. La destrucción de la presunción de inocencia que asiste al acusado requiere prueba incriminatoria que ha de ser mínima( STC 31/1981), suficiente( STC 109/1986)y sustentada en verdaderosactos de prueba ( SSTC 150/1989, 201/1989, 131/1.97, 173/1997, 41/1998, 68/1998). Y en este caso es claramente insuficiente porque los motivos de incredibilidad subjetiva, la debilidad de las corroboraciones periféricas aportadas y la falta de persistencia, antes analizados, abaten los factores favorables detectados.

En definitiva, aun restando las marcas que en el testimonio de D. Jesús han dejado los muchos rasgos de su personalidad, el mismo no alcanza los estándares mínimos de aptitud. Las comprensibles dificultades para abrirse y aclarar satisfactoriamente las diversas contradicciones en que incurrió e individualizar y detallar episodios de abuso ha privado al Tribunal de elementos de juicio que solo podía suministrarle la víctima, necesarios para determinar el rigor, la coherencia y la verosimilitud de su relato.

Por todo ello, y en definitiva, por el in dubio pro reo, procede el dictado de un pronunciamiento absolutorio.

SEGUNDO.Las costas procesales se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su majestad el rey don Felipe VI de España,

Fallo

ABSOLVERa DIRECCION002 de los delitos de abuso sexual de los que venía acusado.

Se declaran de oficio las costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación del que conocerá el Tribunal Supremo, que habrá de anunciarse ante esta sala en el plazo de CINCO DÍAS computados desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.