Sentencia Penal Nº 39/2022, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3122/2021 de 25 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000713 FAX: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-19/006093

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2019/0006093

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Laburtuko apelazioko erroilua 3122/2021- - B

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 312/2020

Juzgado de lo Penal nº 1 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Blanca

Abogado/a / Abokatua: IÑAKI VALERO LOPEZ

Procurador/a / Prokuradorea: URIZ MARTIN GONZALEZ

Apelante/Apelatzailea: Ángel Jesús

Apelado/a / Apelatua: Miguel Ángel

Abogado/a / Abokatua: JUAN LUIS URKIZU URRETABIZKAIA

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ZABALETA D ANJOU

SENTENCIA N.º 39/2022

Ilmos. Sres.

Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D.ª CARMEN BILDARRAZ ALZURI

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 25 de febrero de 2022

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado 312/2020 del Juzgado de Penal nº 1 de esta Capital, seguido por dos delitos leves continuados de vejaciones injustas en el ámbito familiar, en el que figuran como apelantes Dª. Blanca y D. Ángel Jesús, representados por la procuradora Dª Uriz Martín Sánchez.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha treinta de septiembre de dos mil veintiuno dictada por el Juzgado de Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Penal nº 1 de Donostia/San Sebastián se dictó Sentencia con fecha treinta de septiembre de dos mil veintiuno en el presente procedimiento.

SEGUNDO.-

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª. Blanca y D. Ángel Jesús se interpone Recurso de Apelación, oponiéndose al mismo tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal de D. Miguel Ángel. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el veinticinco de noviembre de dos mil veintiuno, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo R.A.A. 3122/2021 señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día veinticuatro de febrero de dos mil veintidos, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-

En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente en esta instancia el Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO.

Hechos

PROBADOS

Se aceptan los Hechos Probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:

PRIMERO.- Miguel Ángel y Blanca, mantuvieron una relación sentimental durante dieciocho años, comenzando en el año 1999 hasta junio de 2017 cuando el acusado abandonó el domicilio familiar. Fruto de esta relación, tuvieron un hijo en común, Ángel Jesús, nacido el NUM001 de 2002.

SEGUNDO.-Durante la convivencia y con el paso del tiempo, la relación afectiva se fue deteriorando progresivamente, produciéndose discusiones prácticamente a diario en las que el acusado, con el ánimo de menoscabar la autoestima y dignidad de su pareja, se dirigía a la misma con expresiones tales como ' puta, hija de puta, cabrona, gilipollas y tirana'. Asimismo, el acusado, con idéntico ánimo, se dirigía a su hijo Ángel Jesús con expresiones tales como 'gilipollas, tirano, tonto e imbécil'.

TERCERO.-No ha quedado acreditado que durante la convivencia ni al finalizar la misma, el acusado, con el ánimo de atemorizar a la Sra. Blanca, se dirigiera a la misma con expresiones tales como ' te vas a enterar, te voy a hacer la vida imposible, te voy a dar'.

CUARTO.-No ha quedado acreditado que el acusado agrediese físicamente a su pareja ni a su hijo.

No ha quedado acreditado que el acusado agrediese a su pareja golpeándole en el hombro cuando estaban en la ciudad de Córdoba, ni que le arrojara una mesa con la intención de golpearla ni que golpeara su pareja y a su hijo cuando estaban en el interior de un vehículo.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- Con fecha 30 de septiembre de 2021 se dictó Sentencia por la Magistrada que sirve el Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia/San Sebastián, resolución cuyo Fallo es del siguiente tenor:

CONDENO a Miguel Ángel como autor penalmente responsable de dos delitos leves continuados de vejaciones injustas en el ámbito familiar, previstos y penados en el artículo 173.4 del Código Penal , a la pena, por cada uno de ellos, de VEINTE DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE.

ABSUELVO a Miguel Ángel del delito de maltrato habitual en el ámbito de la violencia de género del artículo 173.2 del CP , de los tres delitos de maltrato no habitual en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 y 3 del CP , del delito de coacciones leves en el ámbito de la violencia de género del artículo 172.2 del CP , del delito continuado de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género del artículo 171.4 y 74 del CP , del delito de maltrato habitual en el ámbito de la violencia doméstica del artículo 173.2 del CP y del delito de maltrato no habitual en el ámbito de la violencia doméstica del artículo 153.2 del CP de los que venía siendo acusado por la acusación particular en el presente procedimiento, con todos los pronunciamientos favorables.

Todo ello con expresa imposición al condenado de las dos décimas partes de las costas procesales causadas, incluyendo en la misma proporción las de la acusación particular y declarando de oficio las restantes.

II.- La representación procesal de Dª. Blanca y Ángel Jesús interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia en el pronunciamiento referido a la absolución del acusado y que se dicte otra resolución por la que se le condene. Alega el recurrente en apoyo de dicha solicitud:

IDONEIDAD DE LOS HECHOS PROBADOS PRIMERO Y SEGUNDO EN RELACIÓN CON LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Y TERCERO. ESTÁ ACREDITADA LA COMISIÓN DE DOS DELITOS DEL ART. 173.4 CP (UNO DEL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO Y OTRO DE LA VIOLENCIA DOMÉSTICA).

En primer lugar, muestra conformidad la parte recurrente con la condena al acusado por la comisión de dos delitos leves continuados de vejaciones injustas del artículo 173.4 CP.

Revocación de la Sentencia por error en la apreciación de las pruebas en los Hechos Probados Tercero y Cuarto.

Las pruebas practicadas constituyen prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Los motivos para no considerar acreditada la comisión de dichos delitos son:

1) El retraso en la interposición de la denuncia por parte de la Sra. Blanca -en el 1 de junio de 2019-, habida cuenta que su relato que contempla un maltrato físico y psicológico durante dieciocho años.

2) La inasistencia de la Sra. Blanca, a pesar de la gravedad de varios episodios violentos de agresión, a un centro médico.

3) La ausencia de proposición como testigo de la hermana de la Sra. Blanca -a pesar de no ser testigo presencial - en relación con el incidente de Córdoba.

4) La ausencia de prueba el delito de coacciones leves del art. 172.2 CP.

5) La falta de precisión de la Sra. Blanca del momento y el lugar en el que se producían las amenazas, y si le producían o no temor.

6) Las declaraciones de las hijas de la Sra. Blanca, Salvadora y Sara.

7) Las conclusiones de la Psicóloga de la Unidad de Valoración Forense Integral en los Informes de los folios 148 y ss. tras examinar a la Sra. Blanca y al hijo de ambos.

La denuncia interpuesta el 1 de junio de 2019 es la punta de iceberg, que complica la prueba de una violencia continuada que resulta compleja de aflorar, si no es mediante el testimonio de las víctimas, madre e hijo.

Y en este contexto encuentran cabida tanto la demora en la interposición de la denuncia, como la inasistencia a centro de salud tras sufrir los episodios de agresión, así como el temor por involucrar a cualquier familiar o persona cercana.

La declaración de la denunciante, la Sra. Blanca, y de su hijo Ángel Jesús cumplen con la persistencia en la incriminación, sin que de su relato se desprenda contradicción interna.

A pesar del tiempo transcurrido del maltrato habitual que madre hijo denuncian haber sufrido, y de la multiplicidad de sucesos relatados, sus testimonios son espontáneos y contextualizados, su relato fluye con naturalidad y con rememoración de lo realmente acaecido. Ambos relatos coinciden; introducen infinidad de elementos característicos de las situaciones vividas, que, debido al tiempo transcurrido hasta la fecha y al momento de nerviosismo propio de acudir a declarar, sin duda, hubieran podido diferir. La Sra. Blanca y su hijo Ángel Jesús han prestado una declaración sin fisuras, detallista y persistente en el tiempo. La defensa no ha puesto de manifiesto ninguna contradicción en la que hayan incurrido.

No se aprecia incredibilidad subjetiva. Se hace una referencia sesgada a que la Sra. Blanca durante la relación siempre le habría dicho al acusado que 'le iba a hacer la vida imposible', pero sin haber mencionado cuáles pudieran ser las causas por las que ésta quisiera perjudicarle.

Existen elementos de corroboración periférica de lo expuesto por ambos denunciantes que refuerzan su verosimilitud.

En primer lugar, el hecho de que las declaraciones de la Sra. Blanca y su hijo Ángel Jesús coincidan prácticamente en su totalidad, las otorga un plus de credibilidad.

Las dos hijas mayores de la Sra. Blanca avalan la violencia en el domicilio, en el que ambas también convivieron, acreditando varios de los delitos. Corroboran el ambiente que se respiraba en el domicilio.

Debido al menor tiempo que ambas han residido en dicho lugar, la concreción es menor.

Salvadora confirma la existencia de agresiones hacia Dña. Blanca pues afirma que 'cuando convivían era una relación mala y no tenía buen fin', ' el trato no era el de padre normal', ' con su hermana ha habido peleas y zarandeos'y 'él lanzaba objetos con la mano'.

Sara, quien convivió más de 10 años, afirma que ' el acusado siempre ha tenido un comportamiento que se le iba de las manos', ' si que ha visto insultos que sobraban o un manotazo, gestos que denotan agresividad y a ella no le gustaban', ' a él le veía unos ramalazos muy agresivos y pensaba que era debido a sus nervios', que ' lo normalizas, pero no era normal',' ha presenciado agresiones verbales hacia su madre y hacia su hermano al que le llamaba tirano muchas veces, una agresión física como un tortazo no pero sí manotazos o tirar una silla'y ' si ha visto algún empujón, zarandeo o manotazo', 'no ha presenciado agresiones físicas hacia su hermano, verbales sí como insultos, el niño vomitaba y le decía inútil, no vomites, estás manchando el suelo y el niño tenía tres o cuatro años, también le llamaba subnormal e imbécil'.

El testimonio del Acusado también dota de mayor credibilidad a las declaraciones de Dña. Blanca y Ángel Jesús pues no ha sido lo suficientemente escrupuloso en la negación de los hechos, y ha reconocido los delitos continuados leves, uno frente a su expareja, y otro hacia su hijo, de vejaciones injustas -

Existe un reconocimiento del acusado sobre todos los episodios, todas las situaciones denunciadas tienen un elemento en común: La agresividad del acusado. Reconoce que en Córdoba 'le puso la mano y la echó hacia atrás', que en el interior del vehículo mientras viajaban a Córdoba 'le puso la mano en la pierna a Ángel Jesús y le dijo basta', y en relación a Ángel Jesús que 'en los quince años y pico le habrá dado dos collejas'.

Si bien la Sentencia pudiera considerar la prueba practicada insuficiente para enervar la presunción de inocencia en relación con la comisión del delito del artículo 172.2 del C.P., resulta inidóneo afirmar que no se ha practicado prueba en tal sentido. La Sra. Blanca manifestó que el 31 de mayo de 2017 el acusado le espetó'Y él me dijo: Tú de aquí no te vas. Tú no te vas de aquí hasta que no me enseñes. Ponte ahora mismo en el ordenador y me enseñas todo lo que has cobrado. Tú de aquí no te vas hasta que no me enseñes eso'

En relación con los Informes de la Psicóloga de la UVFI en relación con Dña. Blanca, el Acusado y el hijo de ambos, Ángel Jesús, se trata de una prueba ha de otorgársele su valor en conjunto con las restantes pruebas de cargo aportadas.

Lo relevante de los Informes es que constatan una situación de alta conflictividad familiar a lo largo de muchos años, concluyendo que 'siendo los hechos compatibles con una relación disfuncional de larga data en contexto de grave crisis de pareja, que dentro del contexto estudiado, no se puede descartar la presencia de conductas disruptivas por parte del acusado que en momentos de estrés, hayan dado lugar a episodios de agresividad'.

Por ello interesa revocación de la Sentencia y que se dicte resolución por la que se acuerde:

1) El MANTENIMIENTO DEL FALLO POR EL QUE SE CONDENA COMO AUTOR DE DOS DELITOS LEVES CONTINUADOS DE VEJACIONES INJUSTAS EN EL ÁMBITO FAMILIAR, PREVISTOS EN EL ARTÍTULO 173.4 DEL CÓDIGO PENAL.

2) Que se considere ACREDITADA LA COMISIÓN DE LOS SIGUIENTES DELITOS Y CONDENAS:

- POR LA COMISIÓN DE UN DELITO DE MALTRATO HABITUAL EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO DEL ARTÍCULO 173.2 CP: A LA PENA DE PRISIÓN DE 2 AÑOS, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 4 años y abono de las costas. Y a la PENA ACCESORIA de prohibición de aproximarse a Dña. Blanca a una distancia inferior a 300 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella por tiempo de 3 años y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 3 años.

- POR LA COMISIÓN DE TRES DELITOS DE MALTRATO NO HABITUAL EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO DEL ARTÍCULO 153.1 y 3 CP: POR CADA UNO DE ELLOS: A LA PENA DE PRISIÓN DE 1 AÑO, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años y 6 meses y abono de las costas. Y a la PENA ACCESORIA de prohibición de aproximarse a Dña. Blanca a una distancia inferior a 300 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella por tiempo de 2 años y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 2 años.

- POR LA COMISIÓN DE UN DELITO DE COACCIONES LEVES EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO DEL ARTÍCULO 172.2 CP: A LA PENA DE PRISIÓN DE 9 MESES, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años y abono de las costas. Y a la PENA ACCESORIA de prohibición de aproximarse a Dña. Blanca a una distancia inferior a 300 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella por tiempo de 2 años y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 2 años.

- POR LA COMISIÓN DE UN DELITO CONTINUADO DE AMENAZAS LEVES EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO DEL ARTÍCULO 171.4 y 74 CP: A LA PENA DE PRISIÓN DE 1 AÑO, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años y 6 meses y abono de las costas. Y a la PENA ACCESORIA de aproximarse a Dña. Blanca a una distancia inferior a 300 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella por tiempo de 2 años y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 2 años.

- POR LA COMISIÓN DE UN DELITO DE MALTRATO HABITUAL EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DOMÉSTICA DEL ARTÍCULO 173.2 CP: A LA PENA DE PRISIÓN DE 2 AÑOS, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 4 años y abono de las costas. Y a la PENA ACCESORIA de aproximarse a D. Ángel Jesús a una distancia inferior a 300 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella por tiempo de 3 años y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 3 años.

- POR LA COMISIÓN DE UN DELITO DE MALTRATO NO HABITUAL EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DOMÉSTICA DEL ARTÍCULO 153.2 CP: A LA PENA DE PRISION DE 1 AÑO, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años y abono de las costas. Y a la PENA ACCESORIA de prohibición de aproximarse a D. Ángel Jesús a una distancia inferior a 300 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por él por tiempo de 2 años y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 2 años.

III. El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación. Aduce que de la prueba practicada quedó clara cuál fue la conducta llevada a cabo por el acusado. Se acreditaron unas vejaciones aislada pero no una situación de maltrato habitual. No cabe acudir al reduccionismo y al falaz argumento de que siempre que ha habido unas vejaciones continuadas ha existido una situación de maltrato habitual. Los elementos del tipo de ambas infracciones son notablemente distintos.

IV.-La representación procesal del acusado D. Miguel Ángel presentó escrito impugnando también el recurso de apelación. Aduce:

El recurrente pretende es sustituir la imparcial y correcta valoración de la prueba realzada por la Juzgadora por su propia e interesada valoración. Las declaraciones de madre e hijo son coincidentes de manera sospechosa y demuestran la animadversión de ambas frente al acusado. Las hijas Salvadora y Sara declararon que las discusiones siempre eran por lo mismo y se ponían a la misma altura. Los informes de la UFVI concluyen que no hay una situación de abuso, desigualdad y asimetría de poder característica de la violencia de género.

SEGUNDO.- Recursos contra Sentencias absolutorias

I.- Como se ha expuesto y por lo que se refiere a los pronunciamientos objeto de recurso, la Acusación Particular recurrente con motivo de su impugnación solicita la condena del acusado en esta segunda instancia por la comisión de sendos delitos de maltrato no habitual, de maltrato habitual, de amenazas y de coacciones leves, todos ellos en el ámbito de la violencia de género o de la violencia doméstica, infracciones en las que ha recaído pronunciamientos de signo absolutorio en la instancia.

Con carácter previo y habida cuenta que los concretos pronunciamientos ahora recurridos de la Sentencia impugnada tienen naturaleza absolutoria y la parte apelante interesa la condena en esta segunda instancia necesariamente debemos recordar la reforma legal introducida en la regulación de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias por la Ley 41/2015 de 5 de octubre, para agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que ha completado la regulación del recurso de apelación.

Fruto de dicha nueva regulación es la redacción del art. 790.2 que dispone que: ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Y del art. 792.2 LECrim que establece que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Esta nueva regulación viene a dar respuesta normativa, a plasmar, la doctrina y jurisprudencia emanada del Tribunal de Derechos Humanos, recogida por la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional y que se había proyectado en los pronunciamientos del Tribunal Supremo, sobre la improcedencia de condenar a una persona absuelta en la primera instancia, cuando se ha de llevar a cabo una nueva valoración de la prueba personal que no se ha practicado a presencia del Tribunal de Apelación o Casación, y la posibilidad de anular sentencias absolutorias que vulneraran el derecho a la tutela judicial efectiva de una parte acusadora, al no contener aquéllas una motivación acorde con tal derecho fundamental.

Así señala la exposición de motivos IV que: 'Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quempodrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso, ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada'.

Se estima oportuno citar la STS, Sala Segunda, de 18-7-2018, que viene a compendiar la jurisprudencia en la materia:

'Hay que incidir en que la sentencia del Tribunal respecto al delito de estafa es absolutoria y en este sentido esta Sala en STS de fecha 6 de marzo de 2003 ya apuntó:

'No puede esta Sala sustituir la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia y revisar el juicio valorativo de éste a virtud de unas pruebas testificales de las que solo se nos ofrece una síntesis pero que ni hemos presenciado ni, por ello, estamos en disposición de evaluar en todo su contenido, y, en este sentido conviene recordar que las recientes SS.TC. 167/2002, de 18 sep., y 212/2002, de 11 nov. 2002, han modificado la doctrina anterior del TC para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia'.

También, y en aras a ir delimitando los límites de esta cuestión en STS 602/2012, de 10 de julio, señalamos que: 'la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional sobre la materia, la STS 142/2011, de 26 de septiembre concluye expresando la limitación de estos tribunales de revisión a modificar sentencias absolutorias, no pudiendo hacerlo cuando la revisión que se pretende aparece comprometida con la inmediación en la percepción de la prueba y con el derecho de defensa, de manera que el tribunal de la revisión no podrá, en ningún caso, realizar una nueva valoración fáctica si no ha presenciado directamente la prueba y si no ha permitido al acusado oír y estar presente en la realización de la prueba cuya revaloración pretende el recurso del que conoce. En la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional se otorga el amparo por no haber sido oídos los acusados ante el órgano que conoció de la apelación y que estimó el recurso de la acusación y les condenó.

Conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal. En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Y en lo que respecta al derecho de defensa, en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novoen la sentencia a dictar por el tribunal ad quem.

1.- La primera es la sentencia TC 184/2009, de 7 de octubre, en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión. El Juez de lo Penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído.

2.- La segunda sentencia relevante para el caso es más reciente: la nº 142/2011, de 26 de septiembre. En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos por en el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró 'estrictamente documental'. Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos.

Es importante destacar que en la resolución que resuelve el amparo se especifican las razones por las que la Sala de apelación acabó infiriendo que los acusados participaron en una operación simulada para conseguir la elusión del pago de impuestos. Por lo cual, estima el Tribunal Constitucional que no se está ante una cuestión de estricta calificación jurídica 'en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se consideraron simulados'. Debió por tanto, según afirma el Tribunal Constitucional, citarse para ser oídos a quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

El Tribunal matiza en esa sentencia 142/2011 la diferencia del supuesto que trata con el que se contempla en la sentencia 45/2001, de 11 de abril , toda vez que en esta, después de recordar que cuando se dirimen cuestiones de hecho que afecten a la inocencia o culpabilidad del acusado ha de dársele la oportunidad de que exponga su versión personal de los hechos en la segunda instancia, señala que no se requiere tal audiencia del acusado cuando se debate en apelación una cuestión estrictamente jurídica, cuál era la sustitución de un concurso de normas por un concurso de delitos.

La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así, se ha considerado que no procede la condena ex novoen casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casación'.

La cuestión nuclear se centra en valorar si la revisión es estrictamente jurídica, o si no lo es, ya que solo en el primer caso cabría entrar a analizar el contenido del recurso.

Es verdad que en la Sentencia (del Tribunal Constitucional) que examinamos, la nº 5/2011 se matiza que la configuración legal de un recurso puede circunscribirlo a cuestiones estrictamente jurídicas. Y cita en esa línea precisamente el recurso de casación penal. Pero, obviamente, en la medida que la cuestión se plantee dentro de sus característicos y estrictos motivos legales. Sin embargo, cuando aquéllos se extravasan, abriendo el debate sobre el hecho objeto de imputación, resurgen las mismas objeciones que podrían formularse si se tratase de un recurso de otra naturaleza'.

La posibilidad de que el acusado comparezca en la casación en virtud de un recurso de casación frente a la sentencia absolutoria fue rechazado por el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de diciembre de 2012: Así, la Sala 2.ª adoptó el siguiente acuerdo sobre la celebración de la vista con citación del acusado absuelto: «La citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley».

Otra cosa es que el Tribunal Supremo pudiera llegar a la conclusión de que la argumentación del tribunal de instancia es arbitraria e ilógica y por la vía de la tutela judicial efectiva acuerde anular la sentencia ordenando su repetición y soslayando el defecto en la motivación, o que se trate de una cuestión jurídica, en cuyo caso sí que puede intervenir, ya que no requiere la modificación del hecho probado, ya que está vetado por ello.

Sobre la posibilidad de revocar una absolución y condenar atendiendo a la inmodificabilidad de los hechos probados, pero atendiendo a cuestiones estrictamente jurídicas podemos citar la STS 278/2014, de 2 de abril que recoge que 'La cuestión que se discutía en el recurso de apelación, y que se sigue discutiendo en la casación, es si los hechos probados son suficientes para establecer el dolo en el inductor y en los cooperadores necesarios respecto de la forma alevosa de la ejecución de la muerte pactada por todos ellos. Y esa no es una cuestión fáctica, sino estrictamente jurídica, de manera que la rectificación que el Tribunal de apelación o el Tribunal de casación pudieran realizar respecto de lo acordado por el Tribunal inferior en cuanto a la determinación de las consecuencias jurídicas (existencia o no de dolo) que debieran extraerse de los hechos probados, aun cuando fuera perjudicial para el acusado, no vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, en tanto que no precisa de la práctica de pruebas personales, ni tampoco exige la audiencia del acusado al no afectar a los hechos, siendo suficiente con la intervención del letrado de su defensa.

En cualquier caso, los principios serían:

1.- El principio general es que cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere de una audiencia pública en la que sea oído el acusado, circunstancia no contemplada en la norma.

2.- La vía para revocar sentencias absolutorias solo se circunscribe a una doble opción:

a.- A través del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia al acusado.

b.- Cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no haya tenido respuesta alguna del tribunal de instancia, o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma haya vulnerado lo recogido en los arts. 24.1, 9.3 y 120.3 CE en cuanto el derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos.

c.- Revocación a través del motivo de infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECRIM , limitándose a la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados sin verificar ninguna valoración de prueba nueva practicada en la instancia ( STS 865/2015, de 14 de enero). No obstante, esta opción de acudir a la vía del art. 849.1 LECRIM para revocar una sentencia absolutoria y condenar solo cabe en la vía del error de derecho (art. 849.1), no del error de hecho (art. 849.2). Y ello porque no cabría proceder a valorar en el caso del alegato de error de hecho pruebas personales, aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento que se invoca. Y como apunta la STS 70/2014, de 3 de febrero que señala que puede afirmarse que no es posible en casación a través del art. 849.2 LECRIM transmutar una absolución (aun parcial) en condena.

d.- Revocación por no haber obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o ser la misma arbitraria o irrazonable ( STS 865/2015, de 14 de enero).

La STS 309/2014 recoge la siguiente doctrina: «la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico».

En definitiva, como recuerda la Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2003 'el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en su Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania - que un Tribunal superior que no ha apreciado los testimonios prestados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir su culpabilidad prescindiendo del pronunciamiento absolutorio en primera instancia, salvo, ha de entenderse, que resuelva exclusivamente cuestiones jurídicas o ajenas a la valoración de dicha declaración'.

II.- En el caso concreto, la parte apelante considera que la Magistrada de instancia ha incurrido en un error en la valoración de la prueba al no subsumir la acción realizada por el acusado en los tipos penales de maltrato no habitual, de maltrato habitual, de amenazas y de coacciones leves, todos ellos en el ámbito de la violencia de género o de la violencia doméstica, afirmando que el acusado amenazó y agredió a su pareja sentimental, causándola lesiones.

No obstante, en la declaración probatoria no se narra que el acusado llevara a cabo tales comportamientos ni que causara lesiones a la denunciante.

Es decir, para obtener ahora (en este estadio procesal) un pronunciamiento condenatorio, según el relato ofrecido por la Acusación Particular recurrente, habría que proceder a una modificación de los Hechos Probados de la resolución objeto de recurso.

Por ello, en aplicación de los referidos criterios hermenéuticos fijados por nuestra doctrina jurisprudencial y habida cuenta que la resolución impugnada tiene carácter absolutorio no resulta admisible la pretensión formulada en el escrito de impugnación relativa a que se condene a la persona denunciada con ocasión de esta segunda instancia, dado que para concluir en un pronunciamiento de signo incriminatorio resultaría preceptivo e indefectible la modificación de los Hechos Probados, lo cual en la actualidad, como se ha expuesto, se encuentra vedado en nuestro ordenamiento procesal.

Por tanto, la única posibilidad en los supuestos de insuficiencia o falta de racionalidad de la valoración probatoria sería acordar la nulidad de la resolución (o parte de la misma) que incurriese en tales vicios o anomalías, pero para ello se configura como un presupuesto ex legede imposible elusión que tal pretensión anulatoria sea solicitada de manera expresa por la parte recurrente conforme a la estipulado de manera inconcusa en el párrafo segundo del art. 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso).

Por tal motivo, en el supuesto de autos, dado que la parte recurrente (la representación de Dª. Blanca y Ángel Jesús) no ha solicitado la nulidad de la resolución por insuficiencia de la motivación fáctica u omisión de todo razonamiento sobre las pruebas practicadas ( art. 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) se desestimará el recurso de apelación, sin necesidad de entrar a examinar y elucidar si la valoración de la prueba en la Sentencia recurrida ha sido correcta o no.

Por consiguiente, se desestima el recurso de apelación.

TERCERO.- Costas.

Al desestimarse el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Uriz Martín Sánchez, en representación de Dª. Blanca y Ángel Jesús, contra la Sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2021, por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia/San Sebastián, confirmando la misma.

Se declaran de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que frente a la misma cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art 849-1º de la L.E.Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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