Sentencia Penal Nº 39/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 156/2021 de 10 de Febrero de 2022

Encabezamiento

SECCION SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N

atpublico.audiencia.s2.penal.malaga.jus@juntadeandalucia.es

Tlf.: 951939012(LS) /677982038(JA) / APEL. 677982039. Fax: 951939112/ EJECUT. 677982040 (S, I) 677982037 (EG)

NIG: 2906743220200031816

RECURSO: Apelación Sentencias Proc. Abreviado 156/2021

ASUNTO: 201365/2021

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 212/2021

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº 15 DE MALAGA

Negociado: L

Apelante:. Emiliano

Abogado:. RAFAEL GERARDO RAMOS RODRIGUEZ

Procurador:. FRANCISCO JAVIER DUARTE DIEGUEZ

S E N T E N C I A Nº 39

ILMAS. SRAS.

Presidenta

Dª CARMEN SORIANO PARRADO

Magistradas

Dª MARIA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO

Dª CARMEN MARIA CASTELLANOS GONZALEZ

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En la ciudad de Málaga, a diez de febrero de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación, por la Sala Segunda de esta Audiencia, los presentes autos de Juicio Oral 212/2021, procedente del Juzgado de Instrucción Nº 14 de Málaga, siendo enjuiciados los hechos por el Juzgado de lo Penal Nº 15 de Málaga, siendo parte el Ministerio Fiscal, actuando como apelante Emiliano, a través de su representación procesal, siendo ésta ejercida por el Procurador de los Tribunales Sr. Duarte Dieguez.

Fue Ponente, la Iltma. Sra. Magistrada Doña Carmen María Castellanos González.

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 15/10/2021 el Juzgado de lo Penal número 15 de Málaga, dictó sentencia en el seno del Juicio Oral 212/2021, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: 'Resulta probado y así se declara que El acusado Emiliano cultivó en el domicilio en el que reside sito en CALLE000 número NUM000 en la ciudad de Málaga, concretamente en la terraza y en dos de las habitaciones de dicha vivienda ocho plantas de marihuana de aproximadamente 150 cm de altura y otras 10 plantas pequeñas de marihuana, que se encontraban en la terraza cubiertas por dos carpas de color blanco y una malla verde que dificultaba su visualización, pero desprendiendo fuertes olores, lo que motivó múltiples quejas vecinales. Igualmente se aprendieron dos botes de cristal que contenía cogollos de marihuana, aprendiéndose además en una de las habitaciones una lámpara y una bolsa con hojas picadas de marihuana y en otra de las habitaciones dos botes de cristal que contenía cogollos de mariguana, cuatro ramas puestas a secar, así como dos lámparas y dos transformadores eléctricos, utilizados por el acusado para facilitar el crecimiento de las plantas.

Sometidas dichas sustancias intervenidas a los análisis oportunos se concluyó que, tras su secado, y una vez desprovistas de los tallos y las raíces, arrojaba un peso neto total de

4.247,57 g de cannabis (marihuana) con THC superior al 0,5% y valorada en 7654,12 € en la venta al por mayor y en 21.620,13 € en la venta al por menor. Igualmente los cogollos intervenidos e identificados como cannabis (marihuana) con índice de THC superior a 0,5% arrojaron un peso neto total de 465,33 g, y valorados en 2.368,53 €. Las hojas picadas intervenidas e identificados como cannabis (marihuana) con índice de THC superior a 0,5% arrojó un peso de 46,59 g, estando valorada en el mercado en 237,14 €.

Ha quedado acreditado que dicho cultivo por parte del acusado se destinaba en parte a la

distribución a terceros'.

El fallo de la meritada Sentencia reza: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Emiliano como autor criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a la pena de QUINCE MESES de PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 30.000 € con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago, así como el pago de las costas originadas en el presente procedimiento.

Queden definitivamente decomisados los bienes que lo hubieren sido con carácter provisional durante la sustanciación de la presente causa.

Se acuerda la destrucción de la droga intervenida incluidas las muestras'.

SEGUNDO.-Que la sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal de Emiliano.

La representación procesal del acusado alega como motivo de recurso, en síntesis, sin perjuicio de que esta Sala se remite en su integridad al escrito de fecha 24/11/2021, en definitiva al error en la apreciación de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del articulo 24.2 VE y aplicación indebida del articulo 368 CP. Del mero hecho de la incautacion de plantas, siendo consumidor de la misma, no se puede colegir la presencia de elemento subjetivo del delito, máxime cundo por parte del Juzgado a quo no se aplica la doctrina sobre la posibilidad del acopio para los cultivadores-consumidores de marihuana y ademas se reconoce que no existe ningún otro indicio, salvo la cantidad de sustancia, para entender su tenencia preordenada al trafico.

Que la parte recurrente impugno el informe analítico realizado sobre la sustancia incautada, pues no se tuvo en cuenta, que según manifiesta el cultivador, la parte aprovechable de la planta es solo la flor.

De otra parte alega como motivo de recurso, de manera subsidiaria, la cuantía de la pena de la multa no debería de calcularse sobre la totalidad de la sustancia incautada sino solo sobre aquella parte que ea droga y que ademas, estuviere destinada al trafico, toda vez que la sentencia reconoce la condición de consumidor del acusado y que solo una parte de la marihuana estaría destinada al trafico. Ademas debería valorarse en venta al por mayor y no al por menor, al ser una interpretación mas favorable al reo y no existir dato alguno que indique la veta al menudeo.

Por ello suplica se estime el recurso de apelación y se dicte sentencia por la que revocando la ahora recurrida se absuelva al recurrente del delito por el que ha resultado condenado con todos los pronunciamientos favorables, y de manare subsidiara se reduzca la pena de multa al mínimo legal..

Evacuado el oportuno traslado del escrito de interposición de Recurso al Ministerio Fiscal, éste informó en el sentido de oponerse al mismo y que se confirme la resolución recurrida, por ser ajustada a derecho conforme a lo establecido en el informe de fecha 30/11/2021.

TERCERO.-Habiendo trascurrido el plazo de impugnación o adhesión al recurso se apelación y como se acordó, se elevaron los autos originales, junto con los escritos presentados a la Audiencia Provincial.

CUARTO.-Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Tiene por objeto la presente resolución proceder a estimar o no el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Emiliano, contra la sentencia de fecha 15/10/2021 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 15 de Málaga en el seno del Juicio Oral 212/2021.

Analizado el expediente remitido a esta Sala, vistos los motivos de recurso, de impugnación al mismo y visionado del soporte de grabación audiovisual, esta Sala procederá a la desestimacion del recurso por lo que a continuación se expondrá.

El derecho a la presunción de inocencia,siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio EDJ 2005/119238 , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución EDL 1978/3879 . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio EDJ 1981/31y la de 17 de diciembre de 1985 EDJ 1985/148 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre EDJ 2002/59266, entre otras muchas.

La alegación de su vulneración en el recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existen y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valoratívo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, el Tribunal debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Juzgado de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de la reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. En resumen, una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada.

El Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez 'a quo', cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.

Con respecto al error en la apreciación de las pruebas hemos de decir que el Tribunal de apelación no puede revisar la valoración de las pruebas personales directas practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción - testificales, periciales, declaraciones de los imputados o coimputados y reconocimiento judicial - a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta del juicio oral, vulnerando dichos principios, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juzgado de instancia por la del Tribunal. Así lo entendió el Tribunal Supremo en su sentencia 1077/2000, de 24 de octubre EDJ 2000/35481 y ya antes la 1628/1992, de 8 de julio y, en particular, y en relación con las sentencias condenatorias, en las sentencias 650/2003, de 9 de mayo, 71/2003, de 20 de enero EDJ 2003/998, 331/2003, de 5 de marzo EDJ 2003/6590, 2089/2002 de 10 de diciembre EDJ 2002/59266, 1850/2002, de 3 de diciembre EDJ 2002/55426. Las pruebas personales de cargo, como ya hemos expuesto deben reunir los requisitos, revisables en apelación, de prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada. Tal y como afirma la jurisprudencia, abundando en lo expuesto, exponente de ello las sentencias 508/2007 EDJ 2007/70161 y 609/2007 EDJ 2007/100797, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, a partir de la valoración judicial de pruebas personales, la función revisora no consiste en una nueva valoración de la prueba, la que incumbe al juzgador en su inmediación, sino a la valoración de la estructura racional de la motivación de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del juzgador de instancia ( STS 888/2006 EDJ 2006/273674, 898/2006 EDJ 2006/275399, autos de 15 de noviembre de 2.007 en los recursos de inadmisión 10.568 y 10.569. EDJ 2007/236651 contra sentencias de esta sección de la Audiencia).

En el presente caso, el recurrente trata de sustituir la acertada valoración del Juzgador a quo por la suya propia, pretensión que no puede tener acogida. Efectivamente, el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que la valoración de la prueba corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia, y la actitud de quienes las evacuaron. Por ello, debe respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., no siendo posible en apelación modificar tal valoración, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC. 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 o 2-7- 90, STS. 15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95 , 4- 7-96 o 12-3-97 ).

No procede en esta segunda instancia realizar una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, ni de concluir si se comparte el criterio del Juzgador, sino que se debe analizar si el proceso lógico seguido en la sentencia de instancia es correcto y adecuado. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo de 2013 , en relación a la facultad revisora a través del recurso, que ' no se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos'.

Al respecto conviene recordar el principio de libre valoración de las pruebas que proclama el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y analiza la STC 80/91, Sala 1ª, de 15.04.91, cuando se trata de pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de denunciados y testigos, siendo decisivo, en estos casos, el principio de inmediación ya que es el juzgador a quo quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en plenario, toda vez que, en estos casos, la convicción judicial se basa no solo en las expresiones orales sino también en los gestos, tono y firmeza de la voz, y vacilación, incoherencia o vaguedad en las en las manifestaciones, y cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que estas pruebas se practican ante el juzgador de instancia, ventajas de las que se carece en esta alzada.

El principio pro reo, inspirador del proceso penal moderno, tiene, como manifestaciones concretas, la presunción de inocencia y el in dubio pro reo, principios que, sin embargo, operan en planos bien distintos, pues mientras el primero de ellos tiene jerarquía constitucional, con las consecuencias que ello implica, el segundo viene a operar como una simple norma de interpretación, dirigida al juzgador, aplicable a aquellos supuestos en los que el resultado de la actividad probatoria desarrollada le deje cualquier duda respecto de la culpabilidad del acusado.

La Jurisprudencia Constitucional y del Tribunal Supremo han perfilado la operatividad de ambos principios, afirmando que la llamada presunción de inocencia, consagrada en el art. 24.2 de la Constitución Española de 1.978, crea a favor de todo ciudadano un verdadero derecho subjetivo a ser considerado inocente de cualquier delito o infracción jurídica que se le impute, mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha presunción, mientras que el in dubio pro reo se dirige al juzgador como norma de interpretación, para indicarle que en aquellos casos en los que a pesar de haberse practicado una actividad probatoria regular, la realizada no disipe todas las dudas existentes sobre la culpabilidad del acusado, deberá por razones de humanidad y justicia proceder a la absolución del mismo, pues la conciencia social sufriría mucho más con la condena de un inocente que con la absolución de un culpable.

SEGUNDO.-Expuesta la anterior doctrina y descendiendo al caso de Autos, no puede esta Sala compartir las alegaciones esgrimidas por la parte recurrente relativas, en definitiva, a un posible error en la valoración de la prueba , vulneración del derecho a a presunción de inocencia,- que no se ha desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia-, aplicación indebida del articulo 368 del Código Penal.

Debemos recordar en coherencia a lo establecido en la resolución recurrida, que el acusado manifestó en el acto del plenario, y en uso del derecho a la defensa que le asiste, ' que vive de alquiler en el ático de CALLE000 desde hacía siete años y que en la terraza tenia ocho plantas de marihuana destinada al autoconsumo por motivos de salud, ya que fuma 15 o 16 cigarrillos al día, cultivando desde hace 20 años cultivo al año y declarando que siempre se queda corto en el cultivo en función a la cantidad que consume, justificando el mismo en que padece tinnitus crónico en el oído derecho, es decir, un pitido constante en el oído, que se le hace más soportable con el consumo de marihuana, además de que lo considera necesario por temas de ansiedad y problemas psíquicos. En relación al olor que desprendían las plantas duda que haya sido los vecinos, y piensa que procede del propietario de la vivienda o de alguno de sus familiares con los que tuvo en aquella época problemas, pero que todo caso las plantas no estaban tapadas, se encontraban a la vista del público aún conociendo que con la nueva ley de Seguridad Ciudadana se arriesgaba a una sanción administrativa con ello, y respecto de las lámparas declara que una de ellas se encontraba rota y la justifica manifestando que con ellas quiso explorar el cultivo de interior, declarándose perteneciente a la Asociación Ramón Santos de estudio del cannabis, trabajando actualmente como camarero en La Casa Invisible, vendiendo cestas por Internet, y dando clases de batucadas, concretamente de batería o de tambores, instrumentos que domina'.

En el acto del plenario el agente de la Policía Nacional NUM001 declaró ratificando su intervención, y en coherencia a lo establecido en la resolución ahora impugnada 'que intervinieron en el domicilio del acusado por las quejas vecinales al percibirse un fuerte olor a mariguana, que acudieron por la tarde y desde una viviendacolindante observaron que había una carpa en la que se veían plantas que parecía marihuana, cubiertas con parasoles y una tela, accediendo voluntariamente al día siguiente junto con su abogado a la práctica de la entrada y registro y encontrándose en el lugar ocho plantas de gran tamaño en el exterior de una terraza cubiertas con parasoles y una malla por el lateral, 10 plantas pequeñas en un macetero, dos con cogollos, cuatro plantas secándose, dos botes de cristal grandes con cogollos, varios transformadores no en uso, circunstancias que evidenciaron para ellos que se trataba de una plantación de exterior, y considerando, visto en su conjunto que había mucha marihuana para tratarse de una situación de autoconsumo.

Declarando igualmente sobre estos extremos el agente de la Policía Nacional NUM002 en el acto del plenario que cree que era mucha más cantidad que la destinada al autoconsumo, en relación no a una semana o un año, sino en relación a la elevada cantidad de plantas que allí había.

Por su parte del agente de la Policía Nacional NUM003 que intervienen en calidad de perito en las actuaciones, ratificando su intervención, concluye en el informe pericial sobre análisis de drogas obrante a los folios 39 a 42 que el vestigio1 consistía en una bolsa de plástico que contiene una sustancia de naturaleza vegetal en forma de cogollos seca y despalillada que arroja un peso de 465,33 g que es hoja de cannabis (marihuana) y que arroja un valor en el mercado ilícito en venta al por menor de 2367,53 € y que el vestigio 2 consistente en una bolsa de plástico transparente conteniendo una sustancia naturaleza vegetal de color verde en forma de hojas, seca y despalillada, que arroja un peso neto de 46,59 g es hoja de cannabis (marihuana) con un valor en el mercado ilícito en la venta al por menor de 237,14 €; igualmente ratificando el informe obrante a los folios 61 a 64 se determina que el vestigio 01 consistente en tres sacos de tela sintética de color blanco contiene una sustancia naturaleza vegetal, seca de color verde desprovista de tallos y raíces arroja un peso neto total de 4247,57 g consiste en trova de cannabis (mariguana) que alcanza un valor en mercado ilícito en venta al por menor de 21.620,13 € y 7654,12 € en la venta al por menor'.

Pues bien, en la causa se han ocupado una serie de plantas, que son descritas en los Hechos Probados, en los que se señala el peso de las mismas, se ha afirmado su carácter de sustancia tóxica y se ha incorporado el valor del precio en el mercado de la sustancia intervenida. Esos son los hechos que han quedado probados y, a partir de los cuales, habrá de acudirse a la prueba indiciaria para determinar la posible existencia del delito, delito que se define por la acreditación de que la droga intervenida está destinada, en todo o en parte, al tráfico a terceros. En este sentido, se describe la posesión de numerosas plantas cultivadas por parte del recurrente en un lugar cerrado y ajeno a la vista de terceros; del cultivo se obtiene una cantidad relevante de sustancia tóxica y susceptible de generar un valor económico elevado.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, número 163/2016, de 21 de marzo , que condenó por la comisión de un delito contra la salud pública por la posesión de veinticinco plantas de cannabis con peso en seco de 607 gramos, sustancia con valor en mercado de 3.487,11 euros -como se puede apreciar, tanto el peso como el valor de las plantas era notoriamente inferior al del presente caso-. También cabe citar la sentencia 14/2016 de 29 de enero, de la Sección Tercera también de dicha Audiencia Provincial que condenó por la posesión de treinta y ocho macetas con plantas de marihuana con un peso de 26,89 gramos, y en el vehículo un bote cilíndrico con 111,60 gramos de cogollos de marihuana. Igualmente se hacía referencia a resoluciones de otros órganos judiciales condenatorias en supuestos no más graves que el presente:

SAP Granada, sección Segunda, 3-11-2015, nº 655/2015 , se trataba de 3.730 gramos con un THC del 10,8% y un valor de 4.000 euros; en ella se citan otra serie de supuestos de esa misma Audiencia Provincial: SSAP Granada, sección Segunda, de 18 de mayo de 2015 , de 27 de abril de 2015 , o de 24 de abril de 2014 , en la que se confirmó la condena de un cultivador en cuya posesión fueron halladas plantas de cannabis sativa que arrojaron un peso neto de 1.611,10 gramos con una riqueza del 6.97%, y que también utilizó como argumento exculpatorio que la sustancia estaba destinado al autoconsumo) y de la sección Primera, de 13 de diciembre de 2013, en la que se mantuvo la condena dictada en la instancia a un acusado que cultivaba seis plantas, que arrojaron un peso neto de 850,60 gramos y también manifestó eran destinadas a su consumo;

La SAP Cáceres de 8 de octubre de 2015 condenaba tras la ocupación de tres plantas de cannabis sativa que arrojaron una cantidad de 3.000 gramos de peso neto; la SAP Pontevedra de 30 de septiembre de 2015 , cinco plantas, 828 gramos de peso neto; la SAP de Ciudad Real de 11 de septiembre de 2015 (1.134 gramos); la SAP de Gerona de 7 de julio de 2015 (2.774 gramos de peso neto); la SAP de Almería de 29 de junio de 2015 (peso neto de 2.248,4 gramos), entre otras.

La Audiencia de Granada, sección Segunda, en la citada sentencia 655/2015 , señala que debe ser recordado que la cantidad de droga poseída es un dato de gran significación para la prueba del elemento objetivo del tipo, y especialmente cuando se trata de un volumen que excede con mucho de la cantidad de sustancia que razonablemente se entiende que puede estimarse destinada al propio consumo. La jurisprudencia ha establecido determinadas cantidades a partir de las cuales cabe razonablemente estimar que lo poseído está destinado a su transmisión a terceros, cantidades que en el caso de la marihuana está entre los 250 y los 300 gramos, partiendo de un acopio de 10 días y de un consumo que, en caso de abuso, puede fijarse entre 20 y 25 gramos (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional Tribunal Supremo de 19 de enero de 2001 y SSTS de 15 de noviembre de 2001 y 10 y 20 de mayo de 2006 , entre otras). 'Cuando se trata de una cantidad que excede de lo que un toxicómano pueda tener acopiado para unos días, salvo casos excepcionales que habrán de acreditarse o al menos alegarse para que el tribunal los valore, es legítimo considerar que esa tenencia está destinada total o parcialmente a transmitir a otras personas el objeto poseído' ( STS de 21 de noviembre de 2008 ).

En el caso de posesión de plantas, otra doctrina más exigente se expone, por ejemplo, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia, de 20-9- 2010: la planta de cannabis sativa produce material aprovechable como droga para el consumo dependiendo de su sexo y calidad. Después de secarse las plantas, de su cepellón, tronco, hojas y sumidades floridas se extraen las drogas conocidas como marihuana, grifa, haschisch, polen de haschisch o aceite de haschisch. Tras el secado de las plantas, hay una pérdida del 75-80% en peso, y la parte consumible a partir de cepellón, tronco, ramas, hojas y sumidades floridas estaría entre el 20% y el 50%. Si acudimos al informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18-10-2001, que sirvió para que se adoptase el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19-10-2001, comprobaríamos que la dosis diaria de marihuana para un consumidor es de veinte gramos (resultado de dividir 10.000 gramos entre 500 dosis, para averiguar el consumo diario de marihuana). En segundo lugar, el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 (y SSTS de 15 de noviembre de 2001 y 10 y 20 de mayo de 2006 , entre otras), con carácter orientativo, estima que un consumidor de sustancias estupefacientes de ordinario realiza un acopio para cinco días,y esta es la cantidad de referencia para establecer una presunción iuris tantum que, por tanto, admite prueba en contrario, sobre el destino de la sustancia, encontrando en este punto una primera diferenciación entre la marihuana obtenida directamente de la planta y el hachís, dado que en el primero de los casos estaríamos hablando de 100 gramos (veinte gramos/día) y en el segundo de 25 gramos (cinco gramos/día), aceptándose también 200 gramos o 50 gramos para diez días respectivamente, si bien, no puede negarse que dicho baremo en ambos casos cada vez está siendo más discutido, dado que en cuanto a la marihuana existen decisiones judiciales que han aumentado dicha cantidad hasta los 250 y 300 gramos.

En suma, no se coincide con la sentencia de instancia en que se haya valorado un único indicio, también se han tenido en cuenta, pues así se declara en los hechos probados de la resolución recurrida, elementos como el carácter clandestino de la plantación,- la plantación se encontraba oculta en la terraza cubiertas por dos carpas de color blanco y una malla verde que dificultada su visualizacion, o la presencia de hasta cuatro tarros de cristal en que se contenían cogollos de marihuana y la valoración económico del conjunto de lo intervenido incompatible con un aprovechamiento meramente privado de la sustancia.

Es cierto que el acusado es consumidor habitual de la sustancia, y que la la cantidad intervenida le permitiría el consumo de marihuana durante más de un año, pero es mas cierto aun que el mismo no tenia a su disposición ningún método para conservar la droga durante todo ese tiempo, no aguantando la misma en tarros de cristal más allá de unos pocos meses.

A propósito del destino de la sustancia incautada, que debe advertirse que fue analizada desprovista de tallos y raíces-peso neto- (Ex folio 36), el examen de las actuaciones en esta segunda instancia nos conduce a la desestimación del motivo. Aun aceptada la premisa de que no hay constancia de actos de tráfico, distribución, venta, transporte, o cualesquiera otras de las modalidades comisivas del tipo penal distintas al cultivo de las plantas, y por tanto a la genérica posesión como cultivador, de la marihuana, no solo el peso neto de la sustancia ocupada, superior con creces de lo que razonablemente puede un consumidor destinar a su autoabastecimiento conforme a asentados criterios jurisprudenciales, avala la conclusión de la Juzgadora.

Ademas, debe destacarse que los alegados motivos de salud, no han quedado acreditados pues debe citarse el folio 47 y 84 de las actuaciones en los que no se refiere la enfermedad alegada de tinnitus crónico en oído derecho, esto es, pitido constante en el oído.

Como recuerda la STS 33/2016, de dos de febrero , la situación de autoconsumo, debe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretosen los que concurran todas las circunstancias que la consolidada doctrina del Tribunal Supremo vienen exigiendo, y que se resumen entre otras muchas en las sentencias de 7-6-2001 , 25-11-2002 y 27- 2-2003, en las que se establece que el artículo 368 del Código Penal declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública.

En este contexto, la misma jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger y, a tales efectos, la atipicidad del autoconsumo o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (25-6-2017, 24-6-2011 y 19-7-2011).

Pero en el el caso que nos ocupa, el peso total de 4.247,57gremitidos para su análisis lo es en neto, en materia vegetal verde seca, como se especifica en la sentencia, y dicha cantidad, ya constituye, por sí, cantidad que excede de lo prevenid jurisprudencialmente como la de acopio para el consumo de cinco días, de conformidad con las tabla elaboradas por el Instituto Nacional de Toxicología en el año 2001, al que hace expresa mención la sentencia de autos, y que es de 100 gramos.

Así, resulta que ya solo con esa cantidad de más de 4.247,57 gramos se excede, con mucho, de las previsiones antedichas, por lo que la conclusión a que llega la Juez de instancia es correcta y se halla amparada en todo lo que hemos dicho.

Si bien consta informe del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Málaga (Folio 49), referente al resultado de muestra de orina del acusado que arroja positivo alto a cannabis (Metabolitos), lo cierto es que la cantidad intervenida esta lejos de lo que la Jurisprudencia considera como acopio medio de un consumidor durante cinco días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001, al que nos hemos referido( en torno a los 100 gramos). Y aunque la tenencia para el autoconsumo bien puede estirarse cuatro veces más, es decir, a cantidades de unos 200 o 250 gramos, incluso levemente superiores a esa barrera. SSTS, Sala 2ª, de 14 mayo 1990 , 15 de diciembre de 1995 , 21 de noviembre de 2000 , 9 de mayo de 2003 , 1 de noviembre del 2003 , 12 y 15 de noviembre de 2007 y 23 de diciembre de 2009 , entre otras), aún así la cantidad intervenida de marihuana intervenida se aleja de esos márgenes. ( SAP, de Málaga, Penal sección 2, del 27 de mayo de 2021 ( ROJ: SAP MA 2122/2021 - ECLI:ES:APMA:2021:2122 ).

En otro orden de cosas, y respecto al motivo subsidiario de apelación, consistente en que se reduzca la pena de multa impuesta, pues debería descontarse de la cantidad incautada aquello que no es droga y la cuantía destinada al consumo del acusado, y que se debe de aplicar el precio de venta al por mayor, debe establecerse que el análisis de la droga intervenida se realizo desprovista de tallos y raíces- peso neto-, que aun en su supuesto de que se descontara el consumo propio del acusado, para un acopio de cinco días, la cantidad de la droga sigue siendo excesiva, y la pena de multa impuesta estaría dentro de los parámetros legales, y que en cuanto a que se tome el pecio de venta al por mayor, debe advertirse que los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales ( SSTS núm. 575/2013, de 28 de junio; 503/2013, de 19 de junio; 744/2013, de 14 de octubre; 94/2013, de 12 de febrero; 1191/2011, de 3 de noviembre; 990/2011, de 23 de septiembre; 64/2011, de 8 de febrero; 550/2010, de 15 de junio; 73/2009, de 29 de enero; y 889/2008, de 17 de diciembre), y eso es lo que se tuvo en cuanta para su imposición (Así también lo refleja el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal.(Folio 67).

Por lo tanto, y en méritos a lo anteriormente expuesto, el recurso de apelación debe ser desestimado en todos y cada una de sus alegaciones, y debe confirmarse en su integridad la resolución recurrida por ser conforme a derecho, no apreciándose error alguno en la valoración de la prueba ni infracción de precepto penal alguno.

TERCERO.-Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma; procediendo declarar de oficio las costas causadas en la tramitación del presente recurso.

Vistos los preceptos citados; los artículos 142, 145, 146, 147, 149, 741, 795, 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 82, 248, y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMADO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Emiliano, contra la sentencia de fecha 15/10/2021 pronunciada por la Sra. Magistrada Juez del Juzgado Penal nº 15 de Málaga en los autos de Juicio Oral 212/2021, debemos confirmar la misma en su integridad, declarando de oficio las costas causadas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.

Atendiendo a la fecha de inicio del procedimiento la parte podrá interponer recurso de casación por infracción de ley contra esta sentencia a preparar en el plazo de cinco días ante esta Sección.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma Sra. Magistrada ponente que la dictó. Doy fe.