Sentencia Penal Nº 390/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 27/2008 de 11 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 390/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera

PRESIDENTE, ILMO. SR.

MANUEL GROSSO DE LA HERRÁN

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

REFERENCIA:

PROC.ABREVIADO Nº 27/2008

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 3768/2004

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº4 DE CÁDIZ

En la Ciudad de Cádiz a once de noviembre de dos mil ocho.

Vista, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, la causa dimanante de las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción señalado; seguidas por delito contra la salud pública contra los acusados: - Cecilio , con D.N.I. nº NUM000 , con antecedentes penales concelados o cancelables por imperativo legal, nacido en Cádiz el día NUM001 de 1981, hijo de Eugenio y de Mª Ángeles, con domicilio en Avda. DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 , de Cádiz, privado de libertad por esta causa desde el día 20 de enero hasta el 21 de abril de 2005, representado por la Procuradora Dª María Fernández Roche y asistido por el Abogado D. Rafael Baena Díaz.

- Carlos Ramón , con D.N.I. nº NUM004 , sin antecedentes penales, nacido en Cádiz el día NUM005 de 1980, hijo de Miguel y de Carmen, con domicilio en Plaza DIRECCION001 nº NUM006 , NUM007 , de Cádiz, privado de libertad por esta causa desde el día 20 de enero hasta el 21 de abril de 2005, representado por la Procuradora Dª Gema María García Fernández y asistido por el Abogado D. Fernando Serrano Martínez.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL y Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL GROSSO DE LA HERRÁN, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas con el número del margen por el Juzgado de Instrucción referido, en virtud de atestado policial, por delito contra la salud pública; recibidas las actuaciones en esta Sala con la calificación provisional de las partes, se señaló día para la celebración del juicio, acto que ha tenido lugar en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus defensores, donde se practicaron las pruebas propuestas excepto las que fueron renunciadas, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del primer inciso del artículo 368 del Código Penal , reputando como autores a los acusados, sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando para cada uno de los acusados las penas de 6 años de prisión y multa de 40.000 euros, accesorias legales y costas.

TERCERO.- Conferido traslado a las defensas de los acusados Cecilio y Carlos Ramón por término de diez días, éstos dejaron transcurrir dicho plazo sin presentar escrito alguno acordándose por el Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 4 de Cádiz por providencia de 28 de mayo de 2007, la remisión de las actuaciones para enjuiciamiento.

Fundamentos

PRIMERO.- En relación con la diligencia de entrada y registro dos son las deficiencias apuntadas por las defensas y que van a determinar su nulidad. Nos hallamos ante un registro que aparece practicado con el consentimiento de los moradores, la madre del imputado, la cual lo hace sin ser previamente instruida del contenido del articulo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el propio imputado que presta su consentimiento cuando se encontraba ya detenido formalmente y sin ser previamente asesorado por letrado.

Sobre la validez del consentimiento de la madre. La madre del imputado detenido es interceptada cuando sale de la vivienda para hacer la compra y le comunican el hecho de la detención de su hijo al tiempo que la intención de los agentes de realizar un registro domiciliario para cuya practica le hacen saber que existen dos procedimientos, el judicial mas lento por los inevitables trámites que conlleva la solicitud, y el consentido, es decir si ella presta su consentimiento, informándosele de que hasta tanto no se practique el registro no puede entrar de nuevo a la vivienda para así evitar la ocultación o destrucción de pruebas incriminatorias. Amen de lo anterior, al recabar tal consentimiento se informa a la madre que su hijo no pone obstáculos. Prestado en tales circunstancias el consentimiento por la madre de Cecilio , el mismo ha de reputarse nulo, al estar viciado de raíz, pues del mismo modo que ya se resolvió respecto de la falta de validez de su declaración policial por no ser respetuosa con el derecho a no declarar, dado que no se le informa del contenido del articulo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el consentimiento recabado y expresado en las circunstancias indicadas ha de reputarse igualmente nulo por la falta de respeto que implica respecto del derecho a salvaguardar el interés familiar, además de estar viciado por hallarse vinculado directamente con la información puntual facilitada en el sentido de que su hijo no se oponía al registro, cuando el consentimiento prestado por el detenido como se verá a continuación se obtuvo con violación del articulo 17 de la CE .

En relación con el consentimiento del titular de la vivienda en las denominadas "entradas voluntarias", el Tribunal Supremo mantiene una interpretación restrictiva sobre las circunstancias que han de concurrir en su concesión: éste debe ser libre y válido y es claro que tales condiciones no pueden predicarse del prestado por una persona que se ve forzada a permanecer fuera de su vivienda por espacio impreciso de tiempo, "hasta que la policía lograra la resolución judicial", impedimento no justificado al no venir avalada tal actuación por la normativa procesal dado que el articulo 567 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza tales precauciones solo a partir del momento en que el juez autorice el registro.

SEGUNDO.- Respecto de la validez del consentimiento del detenido prestado sin asistencia letrada cabe traer a colación la sentencia del TS de 29 de septiembre de 2005 en la que se expresa "Conforme a la jurisprudencia de esta Sala -cfr. Sentencia de 2 de julio de 1.993 -, la asistencia técnica jurídica es necesaria para que preste declaración, conforme al artículo 520.2 d ), lo que incluye también que será preciso tal asesoramiento, antes de otorgar el consentimiento, respecto al registro policial en su domicilio, y por tanto, que el mismo se conceda, después de que un Letrado le asesore debidamente. Y esta falta de asistencia del Abogado, constituye una vulneración del artículo 17.3 de la Constitución Española , con los efectos previstos en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , esto es, la ineficacia total de dicho consentimiento y por tanto, la imposibilidad de conferir validez al resultado de la entrada y registro efectuado, sin perjuicio de la posibilidad de acreditar por otros medios, lo que se descubrió en el registro, cuya diligencia, debe ser radicalmente nula. ( STS 96/99, de 21 de enero ). Consecuentemente, la injerencia domiciliaria se realizó sin mandamiento judicial, en virtud de un consentimiento viciado prestado por la madre y por el consentimiento obtenido del imputado también morador de la vivienda que se encontraba detenido que ha de reputarse ilícito al no ser asistido de letrado.

Tal cúmulo de irregularidades determina la declaración de nulidad de la injerencia domiciliaria y, consecuentemente, por aplicación del art. 11.1 de la LOPJ , de la restante actividad probatoria que se deriva de la actuación irregular.

Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS de 29 de Septiembre de 2.005 ), la asistencia técnica jurídica al detenido es necesaria para que preste declaración conforme al artículo 520.2 d) de la L.E .Crim ., lo que implica que también será preciso tal asesoramiento antes de otorgar el consentimiento para que se lleve a cabo el registro policial en su domicilio y, por lo tanto, que el mismo se conceda después de que un Letrado le asesore debidamente. Y esta falta de asistencia del Abogado constituye una vulneración del artículo 17.3 de la CE .

La vulneración de derechos fundamentales reseñada determina, como insta aquella Defensa técnica, la imposibilidad de valorar las pruebas obtenidas en dicho registro inconstitucional ( artículo 11 LOPJ ).

La prohibición de valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos atañe no sólo a los resultados directos sino que se extiende a cualquier otra prueba derivada de la prueba ilícita siempre que exista una conexión causal entre ambos resultados probatorios (por todas SSTC 114/84y 54/1996 ), conexión que no se articula en torno a premisas naturalísticas sino que precisa para su presencia que el conocimiento proveniente de la prueba nula y el derivado de la prueba derivada no pueda considerarse jurídicamente independiente( STS 136/2000 ). Sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo, cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legitima (por todas, STC 28/2000 ).

TERCERO.- En consecuencia declarada nula la entrada y registro practicada, así como las pruebas derivadas de ésta, e igualmente anulada ya la declaración policial de la madre de Cecilio , ante la ausencia de declaraciones expresas de los acusados que en todo momento se han acogido a su derecho a no declarar, la prueba de cargo se reduce a la documental en la que se recogen las transcripciones de las intervenciones telefónicas, la testifical de los funcionarios de policía que participaron en las escuchas, en los seguimientos y en la detención y el documento de MRW acreditativo de una operación de transporte de un paquete desde Castellón a Cádiz, paquete expedido por Isidro pero en el que se hizo constar el número de móvil del acusado Carlos Ramón .

Dicho lo anterior estimamos que existe prueba de cargo suficiente de la comisión de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 primer inciso del Código Penal por cuanto está acreditada una actividad de transporte frecuente desde Castellón para su posterior distribución por esta capital de pastillas de MDMA en la que participan tanto Cecilio como Carlos Ramón . Así los funcionarios policiales depusieron sobre el dispositivo de vigilancia montado durante los meses de diciembre de 2004 y enero de 2005, sobre los seguimientos realizados, comprobando al menos dos desplazamientos el primero en tren y el segundo en el automóvil de Carlos Ramón y aun cuando en la primera ocasión llegaron a incautar a Cecilio tan solo dos trozos de haschís y 7 comprimidos de MDMA con un peso de 1,041 gramos y una pureza del 36,63 % con el anagrama "Ferrari" cuya valoración se estima en 70 ?, de las conversaciones telefónicas se deduce con total nitidez su dedicación a la venta de esta última sustancia.

Así al folio 19 aparece una conversación entre Carlos Ramón y un tercero en la que hablan de ir a Castellón. Al folio 20 Cecilio habla con Loli su compañera sentimental sobre que le han mandado menos de lo que le dijeron...y sobre algunas ventas que va a hacer...al folio 21 se habla por Cecilio con otro individuo sobre problemas para pagar y sobre que le ha llegado algo pero menos de lo que esperaba...al 23 Cecilio habla a Loli de haber vendido una placa a 300 pero ha pagado 20 de comisión y que en adelante va a pedir 320, al folio 24 Cecilio habla con un tal Jose sobre una venta, llegan a un acuerdo 450 medio kilo y este le pide 420 haciendo referencia a que le debe 200 le tiene que pagar 220, al folio 26 los mismos interlocutores hablan de un tercero que no quiere la mercancía y el tal Jose le dice a Cecilio que él se ponga de acuerdo. Habla de 600 ?. Al folio 27 Cecilio informa a Loli de que el que se ha llevado el chocolate malo lo quería descambiar y él se ha negado, hablan del otro al que le ha descambiado se ha llevado su dinero y yo mi oro...al folio 29 Cecilio se queja de la mercancía a un tal Oscar y afirma ...tengo cien gramos que lo he cortado para venderlo postureado para yo buscarme algo más y setecientos gramos lo he intentado vender a 600 ? y me lo han tirado dos veces para detrás...discuten después sobre el precio de lo bueno...de cómo se lo va a poner a mil el kilo etc.. al folio 53 Cecilio le cuenta a Tito que iba a vender dos por doscientos y que se han quejado de que lo ponía muy caro después se lamenta y pregunta no se que quiere la gente ¿que se las regale?.al folio 55 Cecilio le cuenta a Loli que su madre ha encontrado una pastilla tirada en el suelo y la ha notado enfadada, explica que debe ser de cuando las guardaba en la terraza y le pide que vaya a su casa porque como le coja las otras doscientas se le va a caer el pelo, explicándole que se encuentran ocultas en un jersey negro de cuello alto de punto en su armario y que son dos bolsitas de 100. Al folio 59 Cecilio habla con Loli haciendo recuento 550...tengo 100 euros, mas 300 de una placa del bueno son 400 mas otros 300 mínimo que he hecho en bolas pues son 700, serian 200 euros lo que falta y al preguntarle Loli por que ha hecho bolas responde porque se venden mas caras. Al folio 60 hablan Carlos Ramón y Cecilio este explica que tiene de lo malo y de lo bueno, Carlos Ramón le dice que lo bueno lo podía haber vendido ya y quedan en que Cecilio le ingrese 500 ?...al folio 67 Cecilio le dice a su compañera Loli que no va a salir porque tiene que vender chocolate, tiene que vender pastillas y donde no las vende es en su casa porque el fin de semana pasado no vendió nada y ella le reprocha pidiéndole que debe de dejar eso y dedicarse a nosotros, (se refiere a ella y su hija).

Del mismo modo el día 19 de enero de 2005 a la altura del peaje de la A4 en Jerez, sobre las 23,45 horas, funcionarios de policía dan el alto al vehículo Ford Focus ....-VZQ propiedad de Carlos Ramón incautando a éste un trozo de haschís y a Cecilio una pastilla con el anagrama "Smile" de MDMA con un peso neto de 0,229 gramos y un índice de pureza del 23,7 % valorada en 10 ?.

Puestos en libertad tras continuar las vigilancias se pudo comprobar que el 20 de enero sobre las 10 horas Carlos Ramón recibió procedente de Castellón un paquete que fue entregado por la empresa de mensajería MRW en la panadería de su madre, Guillerma , sita en la calle DIRECCION002 NUM016 y que fue recogido por Carlos Ramón de la panadería y trasladado al domicilio de Cecilio .

CUARTO.- Resultan responsables en concepto de autores los acusados por su participación libre, directa y voluntaria artículo 28 del Código Penal .

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal sin que sean de apreciar las invocadas por la defensa consistente en dilaciones indebidas, ni tan siquiera se citan los periodos de dilaciones y examinada la causa únicamente se advierte la provocada por el error del juez de instrucción al estimar como órgano competente para el enjuiciamiento el Juzgado de lo penal al que remite las actuaciones en el mes de junio de 2007 y donde quedan paralizadas hasta que de oficio dicho órgano en el mes de abril las devuelve al Decanato para su remisión a esta Audiencia Provincial donde tienen entrada en el mes de mayo. Pues bien no es suficiente conque se produzca un retardo indebido para la aplicación de la atenuante invocada máxime cuando este no solo es imputable a la pasividad del órgano judicial sino igualmente a la de la propia parte que ni denunció el error ni instó en momento alguno su subsanación.

Respecto de la atenuante de drogadicción invocada al amparo del artículo 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal no basta con que se sea drogadicto al tiempo de la ejecución de unos determinados hechos, se ha pretendido justificar tal extremo con el informe del CPD, sino que es preciso que además se actúe bajo la influencia de tal drogadicción lo que no puede predicarse cuando no se acredita la influencia de tal situación en las capacidades volitivas o intelectivas y además se trata de hechos delictivos de duración prolongada en el tiempo donde el autor actúa con lucidez movido por el ánimo de obtener un beneficio ilícito.

Procede en consecuencia valoradas las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, la imposición de la pena en la extensión que mas abajo se expresa.

En orden a la pena de multa, y dada la dificultad de su cuantificación al no haberse aprehendido mas que una mínima parte, pero deduciéndose de las conversaciones telefónicas que operaban en muchas ocasiones transacciones con partidas de 100, 200, 300 y hasta mil euros de valor, procede cuantificarla por lo bajo en la cantidad que luego se dirá.

SEXTO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal procede imponer a los penados las costas procesales y conforme a los artículos 127 y 374 del Código Penal procede decretar el comiso de la droga, teléfonos y automóvil intervenidos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Cecilio y a Carlos Ramón como autores responsables de un delito contra la salud pública ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión a cada uno de ellos, con multa de 2.000 ? y arresto sustitutorio veinte días y con las accesorias de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, comiso de la droga, teléfonos y automóvil intervenidos y al pago de las costas.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.