Sentencia Penal Nº 390/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 200/2009 de 22 de Octubre de 2009

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº390/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. LORENZO DEL RIO FERNANDEZ

MAGISTRADOS

Dª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D.FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

APELACIÓN ROLLO Nº 200/09

origen : Procedimiento Abreviado nº359/08 (JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 5 DE CADIZ)

DILIGENCIAS PREVIAS Nº1734/07 (JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº2 DE CADIZ).

En la ciudad de Cádiz a 22 de octubre de 2009

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por la representación de Mariola y Luis Pablo , representados por la procuradora señora González Domínguez y asistidos por la letrada señora Rosa Andrés Núñez y siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO La Ilma señora Magistrada Juez de lo penal número 5 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 15 de mayo de 2009 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente

Que debo condenar y condeno a Luis Pablo y a Mariola , como autores responsables de un delito de falso testimonio del art. 458.1 del Cp , a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de tres meses con una cuota diaria de tres euros, lo que hace un total de 270 euros, cuyo impago sujetará a los penados a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y al pago por mitad de las costas procesales

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de los condenados y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados , por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la resolución recurrida y se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.

TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de los acusados y condenados en la instancia , Luis Pablo y Mariola , invoca el de error en la apreciación de las pruebas e infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, por entender que, de la prueba practicada en el juicio, no puede deducirse la comisión por parte de estos recurrentes de los delitos de falso testimonio por los que han sido condenados en primera instancia.

SEGUNDO.-La parte apelante nos dice que la juez basó su condena en contra de los apelantes, a los que consideró haber testificado en conciencia de forma mendaz en el juicio penal precedente, tomando como base probatoria de convicción las manifestaciones de María Rosario efectuadas en el juicio precedente y la sentencia dictada en su día por el juez penal, de cuya lectura se concluye que su condena por un delito de daños se basó sustancialmente en dicho testimonio, hasta el punto de que fue el único testigo directo de la autoría que consideró fiable, siendo el resto de pruebas, base de la condena, indirectas, indiciarias o circunstanciales .

La parte apelante dice que este testigo no declaró en el juicio actual, seguido por falso testimonio contra los acusados, y consecuentemente, no sirve como prueba de cargo.

TERCERO.- Lo que realmente está cuestionando la parte apelante es la base fáctica que se estableció en la sentencia que ordenó deducir testimonio por testigos falsos.

CUARTO.- Esta posibilidad, en línea de principio, no puede ser aceptada.

El elemento básico de la acción delictiva recogida en el art. 458 del vigente CP consiste en faltar a la verdad en el testimonio prestado en causa judicial. Junto con este elemento objetivo resulta precisa la concurrencia de un elemento subjetivo, el dolo, puesto que este delito, según el nuevo Código Penal, es eminentemente intencional, excluyéndose la modalidad imprudente. El dolo en este tipo de delitos se plasma en la prestación intencionada de una declaración falsaria. Así lo ha aceptado la STS de 22/09/1989 , al considerar que el tipo criminal descrito tiene un dolo inherente que no exige más que abarcar la lesión jurídica que pueda producir con la mera alteración de la verdad en la exposición de los hechos, bastando que dicha alteración se realice consciente y voluntariamente para que el dolo característico de este delito alcance realidad, sin que sea necesaria la intención adicional de provocar un determinado perjuicio en la Administración de Justicia. Por su parte, la STS de 5/05/1995 viene a confirmar esta tesis, sin exigir que el autor de estos hechos obre con una especial animosidad o intencionalidad de perjudicar a alguna de las partes en litigio. El delito de falso testimonio consiste en la consciente y deliberada falsedad o mentira en la declaración del testigo. Se requiere, por tanto, no sólo la objetiva falta de verdad en la declaración, sino además el dolo directo, consistente en conocer la falsedad y querer así expresarla. Por lo demás ese falso testimonio habrá de haber sido prestado en el juicio oral, pues en ese momento es cuando cobra virtualidad plena la declaración del testigo.

De lo dicho se infiere que ha de distinguirse el supuesto de hecho del delito, así acotado, de la falta de credibilidad del testigo. No es infrecuente en la práctica forense que en el juicio existan diversas versiones de los hechos, sustentadas o propiciadas por las personas que en él declaran, y que el Tribunal haya de discriminar cuál sea la que mayor verosimilitud le ofrece, dejando, en cambio, de considerar aquellas que no le hayan comunicado la suficiente fuerza de convicción.

Ahora bien, diferente a lo anterior es la índole de la relación entre el proceso principal y el proceso por el falso testimonio. Es innegable que en el ámbito del procedimiento se distingue entre una verdad material, referida a la realidad y, en una dimensión estrictamente procesal, una verdad judicial. Pues bien, en el campo del falso testimonio un ejemplo de la utilización de la verdad judicial como término de caracterización de lo falso puede verse en el fundamento jurídico quinto de la STS., Sala 5ª, de 22 de septiembre de 1989 , al decir que a efectos jurídico-penales sólo cabe reputar falso testimonio en virtud de la contradicción entre aquél y los hechos que en la resolución final se hayan acogidos como probados, es decir, como verdaderos. Si bien es cierto que el fundamento de la decisión debe buscarse en las pruebas practicadas en el propio juicio, no lo es menos, dada la peculiaridad de este delito y la acción típica que se describe en el precepto penal, que ello en principio no autoriza a revisar las conclusiones sentadas en el anterior proceso que, como la jurisprudencia del Tribunal Supremo recuerda, ha de suponer el término válido de comparación con la declaración del testigo, para apreciar si es o no falsa. Así en la STS., Sala 2ª, de 22 de septiembre de 1989 , se expresa que, para reprochar penalmente la falsedad del testimonio y estimar realizado este elemento esencial del tipo delictivo, es necesario contar con el dato previo de una verdad procesalmente establecida. Cabe igualmente citar la STS de 1/03/2005 .

QUINTO.- De la anterior doctrina cabe concluir que en la irrelevancia, en realidad, de que la testigo señora María Rosario no testificara en el juicio por falso testimonio porque hay que partir de la verdad fáctica declarada judicialmente como prius para determinar la contradicción, en todo caso, esencial, entre lo declarado por el testigo y dicha verdad

No cabe adoptar criterios maximalistas, pero sí hay que partir, por tanto, como base de principio de los hechos en su día declarados probados como parámetro de comparación sin que sea razonable exigir, en términos generales, una segunda prueba cumplida de los mismos a la acusación en el segundo juicio seguido por falso testimonio, sin perjuicio del derecho de la defensa de aportar cuantos medios de prueba puedan desvirtuar la identidad del binomio verdad material-verdad judicial.

La apelante se base en una jurisprudencia menor que parece contrariar la establecida por el Alto Tribunal. Así podemos citar la SAP de Orense de 22 de marzo de 2006 , "... en relación al delito objeto de condena, delito de falso testimonio previsto en el artículo 458 del CP se hace necesario en primer término acreditar cumplidamente la mendacidad de las manifestaciones que como testigo realizó el acusado en el Juicio precedente , y es lo cierto que tal discordancia con la realidad ha de evidenciarse en aras del principio de inmediación, en el acto del propio plenario, de modo tal que el Juzgador a través de la prueba testifical adquiera conocimiento de las contradictorias posturas mantenidas en torno a los hechos objeto de previo enjuiciamiento, no siendo suficiente a estos efectos trasladar automáticamente la visión y convicción obtenida por otro Juzgador, debiendo por lo demás otorgarse a la defensa la posibilidad de contradecir tales testimonios evidenciadores de tal enfrentamiento y ello dentro del acto del propio plenario, posibilidad de la que careció en el juicio previo en la que no fue parte, de modo tal que pretender fundamentar una condena en base al mencionado delito, por la mera incorporación documental del acta del anterior enjuiciamiento y de la sentencia que puso fin al proceso y ordenó la deducción de testimonio, supone tanto como quebrantar el principio de presunción de inocencia constitucionalmente sancionado en el artículo 24 de la Constitución Española , llegando a una sentencia condenatoria no asentada en prueba de cargo validamente obtenida; conclusión esta la alcanzada que no hace sino recoger la mayoritaria postura de las AAPP, debiendo citarse a tales efectos las sentencias de la AP de Madrid de fecha 20-6-2003, AP de Sevilla de 23-9-2004 y AP de Barcelona de 12-6-2002 , precisando la primera de ellas que: "Esta decisión ni cuestiona ni se opone a la convicción probatoria alcanzada por el citado Juzgado de Instrucción que fue declarada firme, convicción conformada en uso razonado de las facultades que la ley reconoce a los órganos judiciales con exclusividad. Simplemente ocurre que esa valoración de la prueba en conciencia no se transmite automáticamente, ni vincula a este órgano judicial, sino que las facultades y obligaciones sobre la materia exigen ahora la proposición y práctica en el juicio oral de los medios de prueba necesarios, cuyo carácter incriminatorio permita enervar la necesaria consideración inicial de inocencia, que es el punto de partida en todo proceso penal. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia 86/99 de 10 de mayo EDJ 1999/6924 .

Desde luego no es ésta la corriente doctrinal que puede seguirse en el acerbo jurisprudencial del Tribunal Supremo.

SEXTO.- Dicho lo anterior, se afana la recurrente en atacar el resto del material incriminatorio de que se ha servido la juez a Quo para condenar a los acusados por falso testimonio.

Nos referimos a las testificales -ahora sí, ante ella practicadas, en el juicio actual por falso testimonio-, de Felicidad y Geronimo . Ciertamente, en cuanto al primer testigo, ninguna ponderación explícita dedicada al contenido interno y externo de este testimonio se nos brinda en la sentencia. En relación con Geronimo , de la lectura de la sentencia apelada sabemos que este testigo sólo declaró que subió a la casa de Marcelino - condenado por daños- y vio allí a Mariola pero no a Luis Pablo -coacusado en este juicio-. Para la juez a Quo, este testimonio sería demostrativo, en parte, de la mendacidad de los acusados al testificar en su día que estuvieron ambos con Marcelino esa noche. Sin embargo, la juez no ofrece los datos mínimos de contraste para conocer con exactitud la base de conocimiento de este testigo, esto es, si entró en la vivienda, cuánto tiempo permaneció en ella, si llegó con la policía y se registró las habitaciones con la anuencia de los ocupantes, etc., elementos necesarios para asumir críticamente como cierto lo declarado por tal testigo.

En cualquier caso, ambos testigos, tanto Felicidad como Geronimo , fueron de dudosa credibilidad para el juez que ordenó deducir testimonio por posible delito de testigos falsos -f.5-, no sólo porque ambos estaban interesados en el asunto, como expresamente dice dicha sentencia, sino también por apreciar contradicciones en las sucesivas declaraciones de uno de ellos y, en el caso concreto de Geronimo , apreció elementos de incredulidad por falta de lógica en su narración -f.5-.

De todas formas, la importancia de estos testimonios sigue siendo poca, por no decir ninguna, pues abundan otra vez en el hecho probado, verdad judicial declarada, que aquí es incuestionable o, cuando menos, no ha sido eficazmente cuestionada en el recurso con elementos de prueba objetivos.

SEPTIMO.- En cualquier caso, el recurso debe ser estimado. Una cosa es partir de la identificación binomio verdad material- verdad judicial para establecer el parámetro de comparación y otra cosa distinta es hacer abstracción de la base probatoria precedente.

En este caso, al margen de pruebas circunstanciales muy indirectas, lo cierto es que el juez que condenó por daños no hizo otra cosa que atribuir más credibilidad a unos testigos en detrimentos de otros. De hecho su pronunciamiento se basó en forma directa en la testifical de un solo testigo, María Rosario . Entendemos que el presente es un supuesto límite en el que es muy difícil establecer la línea divisoria entre el supuesto de hecho del delito y la falta de credibilidad del testigo. Distintos testigos ofrecieron en su día versiones contradictorias de los mismos hechos y el Juez se inclinó por prestar mayor crédito a la versión ofrecida por aquel o aquellos testigos que ofrecen una versión de los hechos contradictoria con la ofrecida por el acusado por falso testimonio. Sin más aditamentos, si se aceptara una condena por falso testimonio en tan reducido marco, se llegaría a la perturbadora y disfuncional consecuencia de que, en todo supuesto en que un Juez o Tribunal considere probados unos hechos inconciliables con la versión fáctica ofrecida por alguno de los testigos que han depuesto en el juicio, se debería abrir un proceso penal por falso testimonio, lo que desde un punto de vista político criminal, no parece razonable.

En casos como éstos, han de existir datos probatorios decisivos y dirimentes entre ambas versiones contradictorias, incluso aunque la versión supuestamente falsaria se ofrezca por testigos en los que concurren razones poderosas de incredibilidad subjetiva. La doctrina del TS antes aludida no es obstáculo a esta inferencia pues la misma abre vías de escape en supuestos como el presente en los que, sin cuestionar la base probatoria judicialmente declarada, razones de política criminal exigirían un plus de respaldo de la misma antes de afirmar que determinado testigo faltó conscientemente a la verdad.

El recurso se estima.

OCTAVO .- Las costas procesales de la alzada se declaran de oficio.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Mariola y Luis Pablo contra la sentencia dictada por la Ilma señora Magistrada del Juzgado de lo Penal número 5 de Cádiz en fecha de 15 de mayo de 2009 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma absolviendo a los acusados del delito de falso testimonio objeto de condena en la instancia y declarando de oficio las costas en las dos instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.