Sentencia Penal Nº 390/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 104/2008 de 07 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

JUZGADO : DE INSTRUCC. Nº 1 DE VILLENA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 109/2006

ROLLO Nº 104

AÑO 2008

DELITO : ALZAMIENTO DE BIENES, ESTAFA Y FALSEDAD.

S E N T E N C I A Nº 390/2010

ILTMOS. SRES.

D. Faustino de Urquía y Gómez

D. Fco Javier Guirau Zapata

D. José María Merlos Fernández

En la Ciudad de Alicante a 07 DE MAYO DE 2010

VISTA el día 29 de Abril de 2010 en juicio oral y público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Villena seguida por delito de ALZAMIENTO DE BIENES, ESTAFA Y FALSEDAD, contra Humberto con DNI NUM000 , hijo de José Carmen, nacido el 16 de Abril de 1946, natural de La Línea de la Concepción (Cádiz) y vecino de San Juan de Alicante, Partida Barranquet, Camping DIRECCION000 , bungalow nº NUM001 , sin antecedentes penales, de ignorada insolvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Francisca Bieco Marín y defendido por el Letrado D. José Joaquín Valiente Navarro y contra Luis con DNI NUM002 , hijo de Pascual y Virtudes, nacido el 01 de Mayo de 1972, natural de Villena y vecino de Villena Partida DIRECCION001 nº NUM003 , sin antecedentes penales, de ignorada insolvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Mª Antonia Esteve Bernabeu y defendido por el Letrado Dª. Nicolasa Isaac Fernández, actuando como Acusación Particular CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS PALAO GARCÍA S.L. e HIJOS DE MIGUEL SERRA S.L.; en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, que en el acto del juicio oral estuvo representado por el Fiscal Ilmo. Sr. D. Inmaculada Palau Benlloch; actuando como Ponente el Ilmo. Sr. D. Faustino de Urquía y Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue registrada como Procedimiento Abreviado nº 106/2006 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Villena en el que fueron acusados Humberto Y Luis . Dicho procedimiento fue elevado a esta Audiencia Provincial para seguir la correspondiente tramitación en el presente rollo de Sala nº 104/2008 de esta Sección Segunda.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de ALZAMIENTO DE BIENES del art. 257.1.1º , un delito de FALSEDAD de los arts. 390.1.1º y 3º y 392 y un delito de ESTAFA de los arts. 248.1 y 250.3 en relación concursal del art. 77 del CP del Código Penal vigente, considerando del delito de alzamiento de bienes autores a los acusados Humberto Y Luis , y al segundo de ellos como responsable en concepto de autor de los delitos de Falsedad y Estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, por lo que solicitó se dictara sentencia condenándolos por el delito de alzamiento a una pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 14 MESES con cuota diaria de 10 euros, y al acusado Luis por el delito de Falsedad a la pena de prisión DE 1 AÑO, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 8 MESES con cuota diaria de 10 euros y por el delito de Estafa a una pena de PRISIÓN DE 2 AÑOS, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 8 MESES con idéntica cuota. Y a que por vía de responsabilidad civil indemnicen conjunta y solidariamente a CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS PALAO GARCIA S.L. en 43.462Ž40 euros e hijos DE MIGUEL SERRA S.L. en 14.644Ž88 euros, con la responsabilidad civil directa de NAVI DOMINIO S.L. Y EDIFICACIONES MANCHEGO SEVILLA S.L. El acusado Luis indemnizará a CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS PALAO S.L. en 16.050 euros más los intereses legales.

TERCERO.- La acusación particular se adhirió a las peticiones del Ministerio Fiscal, interesando que en las costas se incluyan las devengadas por dicha acusación.

CUARTO.- Las defensas de ambos acusados en igual trámite solicitaron la libre absolución de sus defendidos, y con carácter alternativo estimaron que concurría la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP , que debería aplicarse como muy cualificada reduciendo la pena en 1 o 2 grados.

QUINTO.- Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes: "El acusado Humberto , mayor de edad, sin antecedentes penales, administrador único de la mercantil NAVI DOMINIO SL, entidad que estaba ejecutando obras en el solar situado en los números 13 y 15 de la calle Leona de Villena, en virtud de los respectivos contratos suscritos con los propietarios del inmueble, de permuta del solar por obra terminada, para la realización de dichas obras, con fecha 2 de enero de 2004 contrató con la mercantil CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS PALAO GARCÍA SL la ejecución de los trabajos de cimentación, forjados y muros, cuyo valor ascendía a la cantidad de 101.846,49 euros; y con la empresa HIJOS DE MIGUEL SERRA SL la ejecución de los trabajos de derribo y demolición; del importe de tales obras quedó una deuda que ascendía a 43.462,40 y 14.644,88 euros respectivamente, en favor de cada una de las referidas empresas; por lo que el acusado, ante las dificultades económicas por las que atravesaba, de común acuerdo con Luis , mayor de edad, sin antecedentes penales, que trabajaba como encargado de obra de NAVI DOMINIO y de hecho era el que trataba con las personas que se relacionaban con la empresa, con fecha 4 de junio de 2004 formalizaron un contrato por el que Navi Dominio SL, que se decía representada por Dª Marina , esposa de Humberto , que había sido administradora de la sociedad hasta el 5 de marzo de 2003, y no consta que tuviera otra intervención material en los hechos, cedía gratuitamente a la sociedad EDIFICACIONES MANCHEGO SEVILLA SL, de la que el acusado Luis era representante, los contratos de permuta realizados con los propietarios del inmueble, subrogándose la parte cesionaria en los mismos términos y condiciones de los contratos firmados por la parte cesionante (folios 26 a 28), asumiendo Luis toda la responsabilidad del pago de las deudas preexistentes y concluyendo la ejecución de las obras la entidad representada por Luis , que formalizó los documentos que legitimaban a los propietarios de las viviendas construidas, quedando sin pagar parte de las deudas contraídas.

El acusado Luis recibió un cheque bancario librado por la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona en Villena por importe de 16.050 euros, librado nominativamente a favor de Construcciones y Contratas Palao García SL, y lejos de entregarlo a su titular, fingiendo la firma del representante de esa empresa en el reverso del cheque, lo ingresó en la cuenta 0182 0126 020 00151700 1 que la mercantil Edificaciones José Sevilla Muñoz SL tenía abierta en la sucursal del BBVA, disponiendo de su importe en su propio beneficio al estar el acusado autorizado para disponer de los fondos de esa cuenta. La causa se inició el 01 de Julio de 2005"

Fundamentos

PRIMERO.- Que los hechos declarados probados en esta resolución son constitutivos de un delito de Falsedad en documento mercantil de los arts. 390.1.1º y 392 y un delito de Estafa de los arts. 248.1 y 250.3 , en relación de concurso medial del art. 77, todos ellos del vigente Código Penal , de los que responde criminalmente en concepto de autor el acusado Luis , a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal , por haber ejecutado voluntaria, directa y materialmente los hechos que lo integran, concurriendo los requisitos exigidos para el delito de Estafa: a) el engaño "bastante", es decir, suficiencia para originar el error e inducir al sujeto pasivo a la realización del acto de disposición patrimonial; b) producción de un error esencial en el sujeto pasivo al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad que vicia su voluntad determinándola a la realización del desplazamiento patrimonial originador del perjuicio de sus intereses económicos; c) acto de disposición patrimonial, consecuencia del engaño sufrido; d) ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, propósito finalístico en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de actos realizados y, generalmente, a través de la prueba indiciaria, al tratarse de factor subjetivo e íntimo; e) nexo casual entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, toda vez que el dolo subsequens, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1.983 y 16 de enero, 9 de febrero y 9 de mayo de 1.984 y 5 de junio de 1.985 ). En el supuesto de autos, la conducta engañosa del acusado Luis consistió en falsificar la firma del cheque bancario librado por el Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona en Villena, por importe de 16.050 euros y hacerlo efectivo ingresándolo en la cuenta corriente de la mercantil EDIFICACIONES JOSE SEVILLA MUÑOZ S.L., apropiándose de su importe en beneficio propio. Tales hechos fueron reconocidos expresamente por el acusado en el acto del juicio oral, admitiendo que falsificó la firma del representante de la empresa CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS PALAO GARCÍA S.L. En consecuencia procede condenar a Luis por los delitos de Falsedad y Estafa de los que era acusado por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- El delito de alzamiento de bienes es de los denominados de simple actividad o de mero riesgo, pues se consuma por la sola ocultación de bienes o simulación de deudas con intención de defraudar a acreedores legítimos, con infracción, por el sujeto activo, del deber de mantener íntegro su patrimonio, toda vez que responde ante aquellos con la totalidad de sus bienes presentes y futuros, conforme al artículo 1.911 del Código Civil , que consagra el principio de la responsabilidad patrimonial universal (Sentencias del Tribunal Supremo de 18/02/70, 2/06/73, 30/06/75 y 4/11/81 ). El bien jurídico protegido por el delito de alzamiento de bienes es el derecho de los acreedores a que se les satisfagan sus créditos, si conocidos y líquidos no se les abonan; por ello, si el deudor paga, al acreedor le es indiferente lo que ésta haya podido hacer con sus bienes (Sentencias del Tribunal Supremo de 18/05/73 y 20/03/74 ). Para a apreciación del delito de alzamiento de bienes no se precisa de resultado perjudicial alguno, por ello, ni la solvencia - por existencia de otros bienes - sirve para exculpar al reo, ni la insolvencia lleva irremisiblemente a su condena, bastando el hecho de burlar la eficacia directa del acreedor sobre los bienes que el deudor oculta o enajena (Sentencias del Tribunal Supremo de 18/02/70, 7/12/74, 30/06/75 y 19/10/81 ). No es la solvencia o insolvencia del deudor lo que determina la existencia o inexistencia del delito de alzamiento; éste aparece desde el momento en que el acreedor no cobra porque el deudor fraudulentamente oculta sus bienes, o los saca, por cualquier procedimiento, de su patrimonio, y sin que pueda obligarse al acreedor a dirigir su acción contra los bienes que quiera y le convengan al deudor, porque éste, por el principio de la responsabilidad patrimonial universal, responde con todos sus bienes del cumplimiento de la deuda (Sentencias del Tribunal Supremo de 9/05/86 ).

TERCERO.- En el supuesto de autos no se estima acreditado la comisión del delito de alzamiento de bienes por parte de los acusados Humberto Y Luis , lo que obliga a dictar sentencia absolutoria por dicho delito, pues el contrato de cesión suscrito el 04 de Junio de 2004 por ambos acusados no tenía como finalidad la constitución de una situación de insolvencia para hacer inoperante los derechos de crédito de los acreedores, pues en la estipulación 1ª se especificaba que la parte cesionaria - Luis - se subrogaba en los mismos términos y condiciones en los contratos firmados por la parte cesionante, que los cede de forma gratuita. El alcance de dicha expresión se presta indudablemente a dudas respecto de la intención de los contratantes, pero el contenido de dicho contrato de cesión aparece complementado perfectamente por la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral donde el perjudicado Hilario indicó que la obra en ejecución que se estaba llevando a efecto en el solar de la c/ Leona de Villena se había quedado con ella el Sr. Luis , y que éste continuaría pagando lo adeudado. Concretó que le reclamó a Luis el pago de la deuda, quien se la reconoció y le prometió su abono e incluso recibió 20.000 euros para continuar la obra de la calle Leona. El testigo Santiago ratificó idéntico contenido, manifestando que siempre se entendió con el Sr. Luis y que los pagarés que le dieron para el cobro de lo adeudado le fueron entregados por éste, aunque ignora quien los firmó. Precisó que el Sr. Luis se comprometió a hacerse cargo de las deudas de NAVI DOMINIO. El acusado, Humberto puso de manifiesto que la cesión del solar cuyo valor ascendía a 170.000 o 180.000 euros, lo que fue reconocido por el Sr. Luis , se hizo con la condición de que el cesionario asumiera las deudas pendientes, ya que carecía de sentido transmitirle un patrimonio libre de cargas sin motivo alguno. Y el propio acusado Luis tras reconocer que todos los contratos de NAVI DOMINIO fueron gestionados por él, hasta el punto de que buscó a la mercantil CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS PALAO para la ejecución de los trabajos de cimentación, forjados y muros y a la empresa HIJOS DE MIGUEL SERRA S.L. para la ejecución de los trabajos de derribo y demolición, negó que él asumiera las deudas de NAVI DOMINIO con terceros, pero no explicó ni justificó cómo se le pudo transferir un solar que valía alrededor de 180.000 euros en compensación de 4 meses de sueldo -8.000 euros- que le adeudaba NAVI DOMINIO. Es evidente para el Tribunal que el Sr. Luis es el deudor de las deudas contraídas por la primitiva NAVI DOMINIO, sin que quepa hablar de una situación de insolvencia para hacer pago a sus acreedores, que tienen expedita la vía civil para ejercitar las acciones que les correspondan en el declarativo correspondiente, a tenor de lo establecido en el art. 9 núm. 1, 2 y 6 de la LOPJ .

CUARTO.- En la ejecución del expresado delito de Falsedad y Estafa ha concurrido como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la atenuante genérica de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP , atendiendo a la duración del presente procedimiento que se inicia el 01 de Julio de 2005 y que prácticamente culmina a los 5 años. Dicha atenuante se aplicaría con el carácter de ordinaria o genérica con los efectos penológicos previstos en la regla 1ª del art. 66 del CP . En cuanto a la aplicación de la atenuante analógica por dilaciones indebidas, la jurisprudencia ha sido oscilante, adoptando en una primera fase el criterio de relegar a la concesión de un indulto por los órganos estatales no judiciales la reparación del perjuicio causado por el retraso. Posteriormente se dictó alguna sentencia, como la del Tribunal Supremo de 2 abril 1993 , en la que se acogió la aplicación de una atenuante analógica como fue admitido por el TEDH, que consideró como un correcto medio de compensación de la lesión del derecho a ser juzgado en un proceso sin dilaciones indebidas una atenuación proporcionada de la pena. El TS 2ª, en junta general de 21/05/99, se ha inclinado por tal solución, que ya ha tenido expresión en sentencias posteriores (TS 2ª. S 8/06/1999 y 24/06/2000 ).

QUINTO.- La responsabilidad criminal lleva consigo la civil, circunscribiéndola al importe del cheque, debiendo abonar el acusado Luis la suma de 16.050 euros a CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS PALAO S.L.

SEXTO.- Las costas se imponen por Ministerio de Ley, debiéndose declarar de oficio la mitad de las causadas, sin que procede incluir las devengadas por las acusaciones particulares al dictarse sentencia absolutoria por el delito de alzamiento de bienes.

VISTOS además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general aplicación.

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado en esta causa Luis como autor responsable del delito de Falsedad de documento mercantil y un delito de Estafa, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 6 MESES con una cuota diaria de 6 euros por el delito de FALSEDAD y a una pena de 1 AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 6 MESES con una cuota diaria de 6 euros por el delito de Estafa, con las accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas causadas. Se ABSUELVE A Humberto y Luis del delito de Alzamiento de bienes que se les imputaba, declarando de oficio la mitad de las costas procesales producidas. Por vía de responsabilidad civil Luis indemnizará a CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS PALAO GARCIA S.L. en la suma de 16.050 euros.

Requiérase al acusado al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta; caso de impago y si carece de bienes, cumpla el mismo, como responsabilidad penal subsidiaria, un arresto de 1 día por cada dos cuotas que dejare de satisfacer.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.