Sentencia Penal Nº 390/2010, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 26/2010 de 27 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00390/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

Sección nº 2ª

Rollo: 26/2010

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 1 de VALLADOLID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0005227 /2008

SENTENCIA Nº 390/10

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ILMOS/AS SR./SRAS

D. FELICIANO TREBOLLE FERNANDEZ

D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO

Dña. MARIA JOSE SANCHEZ RODRIGUEZ

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En VALLADOLID, a veintisiete de Diciembre de dos mil diez.

Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid ha visto en juicio oral y público, el Rollo de Sala 26/2010 tramitado por el Procedimiento Abreviado, dimanante de las DP-PA 5227/2008 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Valladolid, por delito de apropiación indebida, seguido contra:

Javier , con DNI NUM000 , nacido en Valladolid el 19 de enero de 1956, hijo de Isidoro y de Rosalía, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 de La Overuela (Valladolid, sin antecedentes penales vigentes y en libertad provisional por esta causa en la que no ha estado privado de libertad. Está representado por la Procuradora Sra. Rivas Farpón y defendido por el Letrado Sr. García Tejerina.

Ha sido partes acusadoras: el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública. Y como Acusación particular, don Moises y doña Leticia , representados por la Procuradora Sr. Rodríguez Lozano y asistidos por el Letrado Sr. Velasco Velasco.

Es Ponente el Ilmo. Magistrado D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

I.- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Valladolid como Diligencias Previas 5227/2008, en cuyo seno se practicaron todas aquellas diligencias de investigación que se estimaron procedentes.

II.- Una vez dictado por el Instructor el Auto de imputación acordando continuar las presentes Diligencias por los trámites del Procedimiento Abreviado, se concedieron los traslados previstos en la Ley.

El Ministerio Fiscal presentó su escrito de acusación, con proposición de las pruebas de que intentaba valerse para el juicio. La acusación particular igualmente presentó escrito de conclusiones provisionales con proposición de las pruebas para el juicio oral.

Por Auto de 4-12-2009 se decretó la Apertura del juicio oral y se tuvo por formulada acusación contra Javier . Seguidamente se dio traslado de las actuaciones a la Defensa del acusado, la que evacuó su respectivo escrito de defensa proponiendo las pruebas de que intentaba valerse para el juicio.

III.- Tras remitirse las actuaciones al Juzgado de lo Penal nº 2 y planteada exposición de competencia, por auto de 17-5-2010 se declaró la competencia de la Audiencia Provincial de Valladolid para el enjuiciamiento de los hechos Recibidas en esta Sección Segunda las actuaciones, se incoó el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 26/2010 y se dictó Auto admitiendo las pruebas propuestas que se consideraron pertinentes, procediéndose a señalar día para la celebración del juicio.

En el día y hora señalados, comparecieron las partes y se celebró el juicio conforme consta en el acta correspondiente.

IV.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, modificando únicamente lo referente a su conclusión primera añadiendo en el párrafo primero a fin de que diga "entregaron el 10 de marzo de 2008 a la Agencia 6.000 euros a cuenta.."; e igualmente en el último párrafo sustituir el "4 de mayo de 2005" por el 4 de mayo de 2009", manteniendo íntegramente todos los demás hechos. Estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 y 250 del Código Penal , del que es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Javier (art. 27 y 28 del C. Penal ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando se le impusiera la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 8 meses a razón de 12 euros diarios y costas. En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a los perjudicados don Moises y doña Leticia en la cantidad de 6.000 euros más los intereses legales correspondientes.

V.- La Acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las que entiende que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 252, inciso final, del Código Penal , en relación con el art. 250.1 , del que es autor material y directo Javier , sin la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad pena, por lo que solita se le imponga la pena de tres años de prisión y multa de 9 meses a razón de 60 euros al día. La responsabilidad civil debe recaer en Javier y en la entidad mercantil Arango y Gil Promociones SL, valorándose la misma en 6.000 euros más los intereses denegados desde la entrega de dicha cantidad al imputado hasta la entrega efectiva de las mismas a los perjudicados.

VI.- La Defensa del acusado Javier consideró que los hechos no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de su defendido, solicitando, en consecuencia, la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Hechos

El acusado Javier , mayor de edad (nació el 19 de enero de 1956), era representante legal y administrador único de la empresa constructora Arango y Gil Promociones SL, tenía la intención de construir y vender una promoción de chalets en el Pago Cocas, Camino Hoyo Lagarto de la localidad de Cigales (Valladolid).

Para ello convino con Rosendo , representante legal de la inmobiliaria Mi Piso Valladolid SL la intermediación en la venta al público de esa promoción.

A esta agencia inmobiliaria acudieron Moises y Leticia quienes interesados por la compra de una de esas viviendas unifamiliares, en fecha 10 de marzo de 2008 entregaron a Mi Piso Valladolid S.L. 3.480 euros en concepto de comisión de compra de vivienda y otros 6.000 euros en concepto de entrega a cuenta del precio para la compra de la vivienda.

La inmobiliaria entregó al promotor Arango y Gil Promociones SL, estos últimos 6.000 euros abonados por los clientes, siendo ingresada esta suma en el mismo mes de marzo en una cuenta que tenía esta última sociedad en Caja España.

A principios de verano de 2008, problemas financieros y económicos motivó que el acusado paralizase su actividad, sin llegar a construir las viviendas, lo que comunicó a la inmobiliaria para evitar que se realizasen otras entregas o contrataciones.

El representante legal de la agencia inmobiliaria Mi Piso Valladolid SL, procedió a reintegrar la cantidad de los 3.480 euros recibidos como importe de la comisión a los compradores, consignando con fecha 4 de mayo de 2009 dicha suma en la Cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado para su entrega a los mismos.

El acusado no ha devuelto los 6.000 euros a los compradores, pero no consta que los destinara a fines distintos al desarrollo urbanístico de la parcela de cara a la construcción de las viviendas citadas, habiendo efectuado con posterioridad pagos para tal proyecto en cuantía superior a esa suma, entre los que se cuenta el abono realizado el 26-3-2008 de 2.487,62 euros a Elsamex y el 26-4-2008 la cantidad de 9.036,46 euros también a Elsamex.

Arango y Gil Promociones SL estaba asumiendo los costes de la ejecución de ese proyecto con la compra del solar, abono del impuesto de transmisiones patrimoniales, de la tasación realizada, del estudio geotécnico y de los honorarios del proyecto básico y de ejecución de los Arquitectos visado por el Colegio correspondiente, así como pagos a Elsamex SA para el desarrollo de la urbanización de la Unidad de Ejecución 19 del PGOU de Cigales.

La inversión llevada a cabo por Arango y Gil Promociones SL en la urbanización de dicha parcela necesaria para la ejecución de las viviendas, ascendió a 448.023,28 euros y ha sido pagado hasta la fecha la cantidad de 249.950,36 euros.

Por Auto de 21 de mayo de 2010 dictado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valladolid , se declaró en concurso de acreedores voluntario a Arango y Gil Promociones SL, proceso en el que se ha reconocido el crédito de 6.000 euros a favor de los acreedores Moises y Leticia . Mediante auto de 18 de octubre de 2010 también se declaró en concurso de acreedores a Javier y a Vicenta .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que han quedado probados en este proceso no constituyen el delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , por el que viene acusado Javier , como representante legal y Administrador único de la empresa Arango y Gil Promociones SL.

Este delito, tipificado en el artículo 252 del Código Penal (en relación con los artículos 249 y 250 ) requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que se reciba dinero, efectos u otra cosa mueble en virtud de un título que obligue a devolverlos, entregarlos o destinarlos a un fin convenido; b) Que el sujeto activo, quebrantando la lealtad debida (con o sin abuso de confianza), actúe de forma contraria a esa finalidad de devolución, entrega o destino, apropiándose de tales bienes o destinándolos a un fin distinto con el correlativo empobrecimiento de la persona que entregó los bienes; c) Que exista la voluntad de incorporar los bienes al patrimonio propio o de destinarlos a un fin distinto del convenido y d) Que exista ánimo de lucro, entendido en el más amplio sentido de cualquier ventaja, beneficio o utilidad.

El delito de apropiación indebida contempla dos supuestos: El tradicional, consistente en la apropiación indebida de cosa mueble ajena, y la modalidad de distracción o de administración desleal ( STS 26 de febrero de 1998 ), que consiste en la utilización del bien recibido en un fin distinto al previsto y obligado. Con esta última figura lo que se pretende es castigar como apropiación la no devolución del bien recibido aunque no se pruebe que éste se haya incorporado ilícitamente al patrimonio del autor. El autor perjudica a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, pero la distracción no supone el simple uso no autorizado de los bienes que se toman con el propósito de un posterior reintegro (apropiación de uso), sino la voluntad de disponer de los bienes para un fin distinto del exigible, a sabiendas del perjuicio que se ocasiona con ello, perjuicio que no puede ser otro que la privación definitiva del dinero o efectos entregados, sin que sea necesario acreditar que tales bienes hayan tenido como destino el propio enriquecimiento del autor.

Las distintas pruebas han acreditado lo siguiente:

1º) Es un hecho admitido el que Javier era Administrador único de la sociedad Arango y Gil Promociones SL que se dedicaba a la promoción y construcción de edificios. En este sentido se aporta la escritura al folios 129 donde se recogen dichos extremos.

2º) El acusado como representante legal de Arango y Gil Promociones SL inició una promoción para la construcción de viviendas unifamiliares adosadas en el Pago Cocas, Camino Hoyo Lagarto, de Cigales (Valladolid), solar comprendido en la Unidad de Ejecución 19 del PGOU de Cigales. Además del reconocimiento de tal hecho por el acusado, ello se desprende de la pericial (folio 259 a 267) emitida por el Sr. Jose Pablo y la documentación relativa a la adquisición del solar (escritura folio 129 y ss), tasaciones de Tinsa (folio 136 y ss), estudio geotécnico al folio 181 a 183, proyectos de arquitecto con abono de honorarios y visado del Colegio oficial (184 a 193), así como el contrato y las diferentes facturas y efectos de abonos a Elsamex para el desarrollo de la urbanización de esa unidad de ejecución donde se encuentra la parcela (folios 194 a 239), permisos al Ayuntamiento de Cigales en relación al proyecto de construcción de esas viviendas, y el contrato de conexión de Gas natural a la finca (254 a 258).

3º) El acusado concertó con la inmobiliaria Mi Piso Valladolid SL la intermediación para la venta de la vivienda referida por Moises y Leticia , lo cual queda demostrado a través de la documentación aportada inicialmente por estos últimos (folios 5 a 10), por la declaración de Rosendo , representante legal de Mi Piso Valladolid, quien manifestó que firmó esos documentos con los compradores en virtud del contrato que dicha agencia inmobiliaria tenía suscrito con el constructor para la venta de esa vivienda, explicando que los compradores firmaron esos documentos con Mi Piso, sin que aquellos llegaran a firmar contrato con el constructor. Todo ello viene completado con el reconocimiento realizado por Javier respecto de tal hecho, indicando que fue un acuerdo verbal con Mi Piso Valladolid SL.

4º) Ninguna duda existe acerca de que Moises y Leticia , en fecha 10 de marzo de 2008, entregaron a la inmobiliaria Mi Piso, además de los 3.480 euros por la comisión de la compra de la vivienda, la suma de 6.000 euros en concepto de entrega a cuenta del precio para la compra de la vivienda sita en Cigales, Camino Hoyo Lagarto, Chalet nº 8. Así figura en los documentos a los folios 5 y 6, es admitido por el Sr. Rosendo y se desprende de los testimonios creíbles de los citados compradores el Sr. Moises y la Sra. Leticia .

5º) También es un hecho incontrovertido el que esos 6.000 euros entregados a cuenta se ingresaron en una cuenta de Arango y Gil Promociones SL. El representante de la inmobiliaria Sr. Rosendo declara que los 6.000 euros se entregaron al constructor. A través de esta cuenta se realizaban ingresos y gastos de esa promoción de viviendas, según manifestó el propio Javier quién así mismo afirmó que recibió esos 6.000 euros, en el mes de marzo de 2008, en una cuenta en Caja España a nombre de Arango y Gil en la que se efectuaban los movimientos de esa obra, lo que se corresponde con los documentos obrantes a los folios 180, 238, 239 entre otros.

6º) Ciertamente el acusado no ha reintegrado esos 6.000 euros a los compradores y no ha podido realizar la construcción de las viviendas. Así se pone de relieve por el testimonio del Sr. Moises y la Sra. Leticia , la propia manifestación de Javier en relación con el informe pericial del Sr. Jose Pablo .

7º) No existe constancia de que el acusado hubiese convenido con los compradores garantizar la devolución de dicha cantidad por contrato de seguro o aval solidario. Entre el constructor y los compradores no se llegó a firmar ningún contrato y no hubo ningún acuerdo en tal sentido. El representante de la inmobiliaria desconoce si eran cantidades avaladas. Y en la documentación firmada con la entrega a cuenta nada se indica sobre que se traten de cantidades avaladas o garantizadas de alguna forma. Por lo tanto, no hay soporte documental sobre ello y tampoco resulta de las declaraciones de las partes, ni de los medios probatorios practicados en el proceso.

8º) No ha quedado probado que el acusado distrajera esos 6.000 euros de la finalidad consistente en las actuaciones necesarias para la construcción de esa promoción de viviendas. La versión ofrecida por el acusado, de que los empleó en ese proyecto de construcción de las viviendas y el desarrollo urbanístico preciso para ello, es una hipótesis razonable que no cabe descartar en virtud de principio in dubio pro reo, teniendo en cuenta: A) Que con posterioridad a recibir esos 6.000 euros Javier en representación de Arango y Gil Promociones seguía asumiendo los costes de esa promoción efectuando pagos y en cantidades superiores a esa cantidad de seis mil euros, entre los cuales hay abonos a Elsamex, empresa que lleva a cabo la construcción de la urbanización de la Unidad de ejecución de esa parcela, por 2.487,62 euros el 26-3-2008 y por 9.036,46 euros el 28-4-2008. Javier en su declaración señaló que desde marzo a verano siguió invirtiendo dinero en el proyecto y empleó esos 6.000 euros en la urbanización, lo cual tiene cierto reflejo en la pericial Don. Jose Pablo y la documentación a los folios 238, 239 y 251 a 258. B) El arquitecto Sr. Vicente refiere que realizó el proyecto de urbanización a petición de Arango y Gil, percibiendo sus honorarios. Sabe que Elsamex realizó esas obras de urbanización a partir de 2007. A su vez, el arquitecto Luis Antonio manifestó igualmente que realizó el proyecto de promoción de las viviendas unifamiliares en Cigales para Arango y Gil Promociones, que percibió sus honorarios, que cuando hizo el proyecto en el año 2007 las obras de urbanización estaban muy avanzadas. Luego le explicaron que se había parado el mercado de la vivienda y que no se iba a construir. C) La pericial Don. Jose Pablo (folios 259 a 267), ratificado en el plenario, también pone de relieve que Arango y Gil Promociones SL ha realizado pagos e inversiones en la Urbanización denominada Pago Cocas de Cigales, agrupándose en los siguientes conceptos: compra de solar, impuesto sobre transmisiones patrimoniales, tasación, estudio geotécnico, proyecto básico y de ejecución por los Arquitectos retirado del Colegio de Arquitectos de Castilla y León y gastos en la urbanización realizada por Elsamex SA. Como conclusión establece que la inversión realizada por Arango y Gil Promociones SL, en la Urbanización denominada Pago Cocas ha ascendido a la cantidad de 448.023,28 euros, habiendo sido pagada -a la fecha del informe- la cantidad de 249.950,36 euros. D) En dicha pericial se viene a indicar, finalmente, que la crisis del sector inmobiliario motivó que, a principios de verano de 2008, la empresa paralizase su actividad. Añade que de no haber adoptado esta decisión, la falta de financiación hubiese motivado la paralización de las obras durante el proceso de construcción con el daño económico que este hecho hubiese ocasionado a terceros. Coincide esto con la postura del acusado de anunciar a la inmobiliaria la suspensión de la promoción a principios de verano de 2008 a fin de que no se hicieran más entregas o contrataciones, una vez comprobó que no era viable su proyecto. E) Por Auto de 21-5-2010 se ha declarado a Arango y Gil Promociones SL en concurso de acreedores. Y en dicho procedimiento concursal se ha incluido y reconocido el crédito de los compradores Moises y Leticia de 6.000 euros. Tal extremo figura en el informe de la Administración concursal suscrito por el Sr. Bienvenido , que fue ratificado en el plenario. También se declaró en concurso voluntario de acreedores a Javier a doña Vicenta en cuanto personas físicas, conforme se acordó en el auto de 18-10-2010 por el Juzgado de lo Mercantil de Valladolid , unido al rollo de la causa.

SEGUNDO.- Como nos indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 25-4-1994 , para la existencia del delito de apropiación indebida es requisito imprescindible la concurrencia de un ánimo de lucro y el consiguiente enriquecimiento ilícito producido por el ingreso en el propio patrimonio de las cantidades recibidas, distrayéndolas de su comprometido destino.

El simple incumplimiento de formalidades exigidas por la Ley (RD 515/1989 de 21 de abril y Ley 57/1968 de 27 de julio ) no deviene automáticamente en la configuración de un ilícito penal apropiatorio porque ello supone prescindir de elementos sustanciales del tipo penal que ya han sido mencionados.

Las sumas recibidas de los compradores a cuenta del precio total de la vivienda adquirida no constituye un patrimonio estanco y absolutamente intangible hasta el momento en que se termina la construcción, porque ello haría inviable la mayor parte de las iniciativas encaminadas a la construcción de viviendas.

La propia Ley de 27 julio 1968 permite disponer de las cantidades recibidas para las atenciones derivadas de la construcción de viviendas, por lo que, la figura apropiatoria queda reducida a aquellos supuestos en que el promotor o constructor distrae total o parcialmente esas sumas para otras atenciones e intereses propios.

De todo lo expuesto, a tenor de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y valorando de forma conjunta y en conciencia la prueba practicada durante el juicio, estimamos que el acusado Javier , en cuanto administrador de Arroyo y Gil Promociones S.L. percibió la cantidad de 6.000 euros entregada por Moises y Leticia como cantidad a cuenta de la compra de una vivienda unifamiliar de una promoción de viviendas en Cigales, cantidad que se ingresó en una cuenta de esa sociedad promotora, comprobándose que tenía intención de llevar a cabo la ejecución de esas viviendas y sólo ante una situación económica adversa, y falta de financiación, determinó que no pudiera efectuarlo, reaccionando rápidamente el constructor paralizando el proyecto para evitar nuevas contrataciones o entregas. Al mismo tiempo se descubre la importante inversión realizada por el acusado en esa promoción y la realización de pagos destinados a la misma -con posterioridad a la recepción de ese dinero- y en cantidades superiores al mismo, sin que quede constancia de que esa cantidad de dinero (6.000 euros) entregada por los compradores, la ingresase en su patrimonio personal o dedicase a otros usos distintos al de la promoción de viviendas, surgiendo como hipótesis razonable que la emplease en las necesidades de la urbanización de la parcela necesaria para la construcción de las viviendas.

La mera disposición de esa cantidad sin garantizar su devolución mediante seguro o aval bancario, no integra el tipo si no está encaminada a llevar o desviar los bienes hacia otras finalidades o intereses ajenos. En este sentido, no observamos una voluntad del acusado de fingir la construcción, ni queda acreditado ese ánimo de lucro de obtener este dinero distrayéndolo de su finalidad y apropiándoselo en perjuicio de los compradores, por lo que no cabe apreciar la figura de la apropiación indebida.

TERCERO.- En consecuencia, procede la absolución del acusado en virtud del principio in dubio pro reo, debiendo declararse de oficio las costas procesales con arreglo a lo previstos en el artículo 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Absolvemos a Javier del delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusado en este proceso, declarándose de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y al perjudicado/victima, aunque no se haya mostrado parte en la causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día veintiocho de diciembre de dos mil diez, de lo que doy fe.-